항고심의 결정에 채증위반 등의 잘못이 있다고 한 사례

항고심에 있어서 변론을 열거나 이해관계인을 심문할 것인지의 여부는 항고법원의 자유재량에 속하는 것이지만 항고인이 경매의 기본이 되는 근저당권설정등기가 원인무효라고 주장하는 경우에 원심이 그러한 주장을 인용하기 위하여는 변론을 열거나 항고인 뿐만 아니라 근저당권자인 경매신청인도 심문하거나 하여 그에게도 진술 또는 소명이나 증거자료를 제출할 수 있는 기회를 부여하여야 할 것임에도 원심이 항고인만을 심문하고 소명자료를 제출케 하였을 뿐 이해관계인인 근저당권자는 심문도 하지 아니한 채 근저당권설정등기가 원인무효라고 하였음은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법 또는 재량권 남용의 잘못이 있다고 할 것이다.

경매법 제33조 제2항 , 민사소송법 제643조 제1항

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부산지방법원 1979.12.14. 자 79라170 결정

원결정을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

재항고인의 재항고이유를 판단한다.

기록에 의하면 원심은 본건 항고심으로서 본건 임의 경매부동산의 소유자이며 채무자인 항고인 항고외 1만을 심문하고 그로 하여금 소명자료를 제출케 하여 위 항고외 1은 본건 채권자에 대하여 그러한 채무를 부담한 일이 없이 본건 근저당권을 설정한 일이 없음에도 불구하고 본건 연대채무자로 되어 있는 항고외 2, 항고외 3 등이 본건 부동산에 관한 근저당권설정등기에 필요한 서류를 위조하여 그와 같이 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정하고 이는 원인무효의 등기로서 그에 기한 본건 경락허가결정은 부당하다는 취지로 판단하고 있다.

살피건대, 일건 기록에 의하면 원심 기록검증의 결과중 항고외 1의 진술만으로서는 위 본건 근저당권설정등기가 위와 같이 위조된 서류에 의한 원인무효의 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 그와 같은 사실을 인정하기에 미흡하다 할 것인바, 그렇다면 항고사건의 심리에 있어서는 변론을 열거나 이해관계인의 심문여부는 그 항고법원의 자유재량에 속한다 할 것이나, 위 본건과 같은경우에 있어서는 원심은 변론을 열거나 그 항고인 뿐만 아니라 본건 근저당채권자이며 경매신청인인 재항고인도 심문하거나 하여 그에게도 진술 또는 그 소명이나 증거자료 제출의 기회를 부여하는 등 그 심리를 다하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 나타나지 아니하고 위 항고인 항고외 1만을 심문하고 그에게만 그 소명자료를 제출케 하여 이해관계인인 본건 재항고인은 이를 심문도 하지 아니하여 그 진술의 기회도 부여하지 아니한 채 쉽사리 위와 같이 본건 근저당권설정등기는 원인무효의 것이라는 사실을 확정하였음은 필경 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니한 위법 또는 재량권의 남용에 의한 위법을 저질렀다 고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 원결정은 재항고인의 다른 재항고이유에 관한 판단을 할 것 없이 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.

따라서 원결정을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.