가정법원의 단독심판관의 심판에 대한 항고심 절차와 법관의 제척

가사심판법 제35조 제2항 에 의한 가정법원 단독심판관의 심판에 대한 항고심재판절차에서도 법관의 제척에 관한 민사소송법 제37조 가 적용된다.

가사심판법 제35조 제2항 , 민사소송법 제37조

재항고인 1 외 2인 소송대리인 변호사 송영규

부산지방법원 1980.3.17. 자 80라83,84,85,86,87,88,89,90 결정

원결정을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

재항고인들 소송대리인의 재항고 이유를 판단한다.

원결정 및 원결정이 유지한 심판서에 의하면 본건 친족회원해임심판에 관여한 심판관 김영기는 그 항고심인 원심결정에 관여한 사실이 명백하다.

살피건대, 가사심판법 제35조 2항 에 의한 가정법원 단독심판관의 심판에 대한 항고심 재판절차에는 동법 제33조 1항 의 규정을 유추적용하여 심판절차에 관한 절차를 준용하고 따라서 그 성질에 반하지 않는 한 동법 제9조 에 의하여 비송사건절차법 제1편 및 인사소송법의 규정을 준용하여 그 항고심 법관에 대하여는 비송사건절차법 제1편 5조 및 인사소송법 제13조 에 의하여 법관의 제척에 관한 민사소송법 제37조 가 적용된다 할 것인 바, 그렇다면 위 원심법관 김영기는 민사소송법 제37조 5호 소정의 전심재판에 관여한 경우에 해당되어 본건 항고심에서는 제척되어 그 직무를 행할 수 없음에도 원결정에 관여 하였으니 이는 민사소송법 제413조 2항 , 제394조 2호 에 해당되어 이 점에 관한 논지는 이유있어 원결정은 파기를 면치 못한다 할 것이다(위 원결정에는 재항고인들이 친족회원으로 부적당하다는 점을 심리판단도 하지 아니하고 동인들을 친족회원으로부터 각 해임하므로써 민법 제971조 의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법도 있다).

따라서 원결정을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.