광주고등법원 2019.5.21. 선고 2018재노1 판결

가. 피고인은 별지 기재 공소사실로 광주지방법원 장흥지원 76고합22호로 기소되었는데, 위 법원은 1976. 6. 15. 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 각 유언비어 날 조·유포의 점에 관하여는 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(이하 '긴급조치 제9호'라 한다) 제7항, 제1항 가호를, 야간협박의 점에 관하여는 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제2항, 제1항, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제283조 제1항을 각 적용한 다음, 위 각 죄를 구 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 징역 1년 6월과 자격정지 2년을 선고하였다.

나. 이에 대하여 피고인이 항소하자, 광주고등법원은 1976. 12. 1. 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 이유로 원심판결을 직권파기하고 피고인에게 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 자격정지 2년을 선고하였고(광주고등법원 76노357 판결, 이하 '재심대상판결'이라 한다), 위 판결은 그대로 확정되었다.

다. 검사는 2018. 1. 16. 형사소송법 제424조 제1호에 기하여 피고인의 이익을 위해 재심청구를 하였다. 광주고등법원은 2019. 2. 11. 재심대상판결은 긴급조치 제9호 위반죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 구 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 형을 선고하였는데 그중 긴급조치 제9호 위반 부분에 형사소송법 제420조 제5호의 재심이유가 있다는 이유로 재심대상판결 전부에 대하여 재심개시결정을 하였고, 그 이후 항고기간의 도과로 위 재심개시결정은 그대로 확정되었다.

2. 항소이유 요지(사실오인)

피고인은 긴급조치 제9호 위반의 범행을 저지른 적이 없다.

3. 직권판단

가. 긴급조치 제9호 위반의 점에 관하여

1) 긴급조치 제9호의 위헌 여부

긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 등 참조).

2) 폐지된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 법원이 취할 조치

형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 않는 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 등 참조).

3) 소결론

이 부분 공소사실은 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효이므로 형사소송법 제325조 전단의 '범죄로 되지 않는 때'에 해당한다. 그런데도 이를 유죄로 판단한 원심판결에는 범죄사실에 적용할 법령인 긴급조치 제9호의 위헌 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 부분 원심판결은 더는 유지될 수 없다.

나. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여

경합범 관계에 있는 여러 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없다. 그러나 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심이유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이며, 그 부분 범죄사실에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우에는 그 범죄사실에 관하여도 재심판결 당시의 법률을 적용하여야 한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2016도1131 판결 등 참조). 그리고 범죄사실에 적용할 법령이 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 해당 행위에 대한 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌하는 것 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 폐지된 경우에는 형법 제1조 제2항 및 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도730 판결 등 참조).

원심은, 피고인의 원심 판시 범죄사실 제1, 2항의 야간협박 범행에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 구 형법 제283조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하였다.

그러나 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률은 그와 같이 개정되기 전의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 중 야간에 형법 제283조 제1항의 죄를 범한 자를 가중 처벌하는 부분을 삭제하였고, 이는 형사소송법 제326조 제4호의 '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당하므로(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도8607 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도10193 판결 참조), 이 부분 공소사실에 대하여는 면소를 선고하여야 한다.

따라서 이 부분 원심판결도 형사소송법 제361조의5 제2호의 '판결 후 형의 폐지가 있는 때'에 해당하여 더는 유지될 수 없다. 다만 이 부분 공소사실에는 협박의 점이 포함되어 있고, 심리의 경과에 비추어 볼 때 공소장변경절차를 거치지 않고 협박죄를 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래된다고 할 수 없으므로, 직권으로 협박죄를 인정하기로 한다.

4. 결론

원심판결에 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

범죄사실

범죄사실은 원심판결의 범죄사실 중 제3항을 삭제하는 것 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

증거의 요지

1. 피고인의 원심 일부 법정진술

1. 증인 B, C의 원심 일부 법정진술

1. 피고인에 관한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1. D, C, B에 관한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 구 형법 제283조 제1항[벌금형 선택, 구 벌금 등 임시조치법(1996. 11. 23. 법률 제5167호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항에 따라 증액]

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 1975. 12. 24. 협박죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 노역장유치

형법 제70조(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것), 제69조 제2항(1일 100,000원)

양형의 이유

이 사건 범행은, 피고인이 친형의 폭행 사건에서 피해자 B가 불리한 진술을 한 데에 앙심을 품고 위 피해자의 집에 두 차례나 찾아가 위 피해자와 그의 처를 협박한 것으로서, 범행 동기나 방법, 범행 횟수 등에 비추어 죄질이 좋지 아니하다.

다만 피해자들이 재심 개시 전 항소심에서 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 한 점, 피고인은 범죄전력이 없는 초범이고 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

이 사건 공소사실 중 긴급조치 제9호 위반의 점의 요지는 별지 공소사실 제3항 기재와 같은바, 앞서 제3의 가항에서 살펴본 것과 같은 이유로 이 부분 공소사실은 '범죄로 되지 않는 때'에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다.

면소 부분

이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점의 요지는 별지 공소사실 제1, 2항 기재와 같은바, 앞서 제3의 나항에서 살펴본 것과 같은 이유로 이 부분 공소사실은 '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당하여 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고하여야 하나, 그 공소사실에 포함되어 있는 협박죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니한다.