[1] 폐지된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우, 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 법원이 취할 조치(=무죄의 선고) 및 재심 사건에서 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 무죄사유에 해당하는지 여부(적극)

[2] 이른바 유신헌법 제53조 에 근거를 둔 ‘대통령긴급조치 제4호’가 그 폐지 이전부터 헌법에 위배되어 무효인지 여부(적극)

[1] 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조 에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 에서 정한 면소사유에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조 에 기한 대통령긴급조치 제4호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유를 침해하고, 영장주의에 위배되며, 법관에 의한 재판을 받을 권리와 학문의 자유 및 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 그것이 폐지되기 이전부터 유신헌법은 물론 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효이다.

[1] 형사소송법 제325조 , 제326조 제4호 [2] 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 유신헌법) 제8조 (현행 헌법 제10조 참조), 제10조 (현행 헌법 제12조 참조), 제18조 (현행 헌법 제21조 참조), 제19조 (현행 헌법 제22조 참조), 제24조 (현행 헌법 제27조 참조), 제53조 (현행 삭제), 현행 헌법 제31조 제4항 , 대통령긴급조치 제4호(1974. 8. 23. 대통령긴급조치 제5호로 해제)

[1][2] 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 (공2011상, 259) 대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 (공2013상, 978) [2] 대법원 1975. 2. 25. 선고 74도3509 판결(폐기) 대법원 1975. 4. 8. 선고 74도3490 판결(폐기) 대법원 1975. 5. 27. 선고 74도3324 판결(폐기) 대법원 1975. 7. 8. 선고 74도3499 판결(폐기) 대법원 1975. 8. 19. 선고 74도3494 판결(폐기)

피고인

검사

동화 법무법인 외 2인

서울고법 2011. 2. 11. 선고 2009재노53 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 대통령긴급조치 위반의 점에 관하여

가. 폐지된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌인 경우의 효과

형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조 에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조).

그러므로 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조 에 기한 대통령긴급조치(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제1호 및 제4호 위반으로 유죄판결이 선고되었다가 재심이 개시된 이 사건에서, 긴급조치 제1호와 제4호가 재심판결 당시 이미 해제되어 공소사실에 적용할 법령이 폐지되었다고 하더라도 먼저 긴급조치 제1호와 제4호가 헌법에 위반되는지 여부를 판단하여야 한다. 다만 긴급조치 제1호에 관하여는 이미 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 에서 위헌·무효라고 판단한 바 있고 이 사건에서 이와 달리 판단할 사정이 없으므로, 아래에서는 긴급조치 제4호의 위헌 여부에 관하여 살펴본다.

나. 긴급조치 제4호의 위헌 여부

(1) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 하나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조 에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항 , 제2항 에서 긴급조치권 행사에 관하여 ‘천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요’가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다.

(2) 긴급조치 제4호는 이른바 유신체제의 정권에 반대하는 전국민주청년학생총연맹과 이에 관련되는 제 단체를 조직하거나 이에 가입하는 행위, 그 단체나 구성원의 활동에 동조하거나 구성원과 회합, 통신 기타 방법으로 연락하는 행위, 그 구성원의 활동을 위한 장소, 물건, 금품 기타 편의를 제공하는 행위 및 기타 방법으로 그 단체나 구성원의 활동에 직간접으로 관여하는 일체의 행위, 그리고 학교관계자 감독하의 정상적 수업·연구활동을 제외한 학교 내외의 집회·시위 기타 일체의 개별적·집단적 행위 등을 금지하고, 이와 같이 금지된 행위를 권유, 선동, 선전하거나 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 행위를 금지하며( 제1 , 3 , 5 , 6항 ), 이 조치를 위반하거나 비방한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하고 비상군법회의에서 심판하여 사형, 무기 또는 5년 이상의 유기징역에 처하며, 이 경우 15년 이하의 자격정지를 병과할 수 있고( 제8 , 9항 ), 문교부장관은 긴급조치 위반학생에 대한 퇴학·정학처분이나 학생의 조직·결사 기타 학생단체의 해산은 물론, 이 조치 위반자가 소속된 학교의 폐교처분을 할 수 있으며( 제7항 ), 군지역사령관은 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사로부터 치안질서 유지를 위한 병력출동의 요청을 받은 때에는 이에 응하여 지원하여야 하도록( 제11항 ) 규정하고 있다.

이러한 긴급조치 제4호는 오로지 유신체제를 유지하고 그에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 위 긴급조치가 발령될 당시의 국내외 정치 및 사회 상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황이라거나 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 상황에서 발령된 위 긴급조치는 유신헌법 제53조 가 규정하고 있는 발동 요건을 결여한 것이다.

(3) 또한 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조 나 현행 헌법 제10조 의 규정에도 불구하고, 긴급조치 제4호의 내용은 위에서 본 바와 같이 유신헌법 제18조 (현행 헌법 제21조 )가 규정한 언론·출판과 집회·결사의 자유를 침해하고, 영장 없는 체포 등을 허용하고 민간인을 비상군법회의에서 심판하도록 함으로써 유신헌법 제10조 와 제24조 (현행 헌법 제12조 와 제27조 )가 규정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하며, 학교관계자 감독하의 수업·연구활동을 제외한 일체의 행위 등을 금지하고 문교부장관이 긴급조치에 위반한 학생 및 그 소속 학교에 대한 퇴학·폐교 등 조치를 하게 하는 등으로 유신헌법 제19조 (현행 헌법 제22조 )가 규정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항 이 규정하는 대학의 자율성도 침해한 것이다.

(4) 이처럼 긴급조치 제4호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유를 침해하고, 영장주의에 위배되며, 법관에 의한 재판을 받을 권리와 학문의 자유 및 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 그것이 폐지되기 이전부터 유신헌법은 물론 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다.

이와 달리 유신헌법 제53조 에 근거를 둔 긴급조치 제4호가 합헌이라는 취지로 판시한 대법원 1975. 2. 25. 선고 74도3509 판결 , 대법원 1975. 4. 8. 선고 74도3490 판결 , 대법원 1975. 5. 27. 선고 74도3324 판결 , 대법원 1975. 7. 8. 선고 74도3499 판결 , 대법원 1975. 8. 19. 선고 74도3494 판결 과 그 밖에 이 판결의 견해와 다른 대법원판결들은 모두 폐기한다.

다. 소결론

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 부분 공소사실에 적용될 긴급조치 제1호 제3항 , 제5항 , 긴급조치 제4호 제8항 을 포함하여 긴급조치 제1호와 제4호 전부가 헌법에 위반되어 무효라고 판단한 후, 위 긴급조치들이 원심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었으므로 이 사건에 적용될 수 없음을 이유로 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 면소판결과 긴급조치 제1호 및 제4호의 위헌 여부 판단에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

2. 반공법위반의 점에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인이 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 북괴활동을 찬양, 고무하거나 이에 동조하여 반국가단체를 이롭게 하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

3. 재심개시결정과 재심판결 간의 모순의 점에 관하여

가. 재심개시결정에 대하여는 형사소송법 제437조 에 규정되어 있는 즉시항고에 의하여 불복할 수 있고, 이러한 불복이 없이 확정된 재심개시결정의 효력에 대하여는 더 이상 다툴 수 없으므로, 설령 재심개시결정이 부당하더라도 이미 확정되었다면 법원은 더 이상 재심사유의 존부에 대하여 살펴볼 필요 없이 형사소송법 제436조 의 경우가 아닌 한 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2000도4597 판결 , 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결 등 참조).

나. 이 부분 상고이유의 요지는, 원심은 재심개시결정에서의 이유설시와 달리 피고인이 관여 수사관으로부터 불법체포, 감금 또는 가혹행위를 당하였다고 볼 자료가 없다고 판단함으로써 재심개시결정과 원심판결이 서로 모순되므로 원심판결이 위법하다는 취지이다.

그러나 이 부분 검사의 상고이유가 이미 확정된 재심개시결정의 잘못을 지적하는 취지라면 이는 원심이 한 재심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 한편 이 사건 재심개시결정이 확정된 후 원심이 재심대상판결의 기초가 된 증거와 그 이후에 수집된 증거 등을 종합하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이유모순 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.