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판시사항
[1] 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결 중 일부 범죄사실에 대하여만 재심사유가 있는 경우, 재심법원의 심리 범위 및 방법
[2] 형법 제257조 제1항 의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 을 삭제하는 대신에 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항 에 신설하면서 법정형을 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 보다 낮게 규정한 것이 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치로서 형법 제1조 제2항 의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당하는지 여부(적극)
[3] 제1심에서 징역형의 집행유예를 선고한 데 대하여 제2심이 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것이 불이익변경금지원칙에 위배되는지 여부(적극) / 재심대상사건에서 징역형의 집행유예를 선고하였음에도 재심사건에서 원판결보다 주형을 경하게 하고 집행유예를 없앤 경우, 불이익변경금지원칙에 위배되는지 여부(적극)
참조조문
[1] 형법 제1조 제2항 , 제37조 , 제51조 , 형사소송법 제420조 , 제435조 제1항 , 제438조 [2] 형법 제1조 제2항 , 제257조 제1항 , 제2항 , 제258조의2 제1항 , 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호 (현행 삭제), 제3조 제1항 (현행 삭제) [3] 형사소송법 제368조 , 제439조
참조판례
[1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 (공1996하, 2282) 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 (공2001하, 1898) [2] 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도17907 판결 (공2016상, 399) [3] 대법원 1986. 3. 25.자 86모2 결정 (공1986, 796)
피 고 인
피고인
상 고 인
피고인
변 호 인
변호사 류호석
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 합의부에 환송한다.
이유
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
1. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 개정에 따른 직권판단
가. 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 그리고 그 부분 범죄사실에 관한 법령이 재심대상판결 후 개정·폐지된 경우에는 그 범죄사실에 관하여도 재심판결 당시의 법률을 적용하여야 하고 양형조건에 관하여도 재심대상판결 후 재심판결 시까지의 새로운 정상도 참작하여야 하며, 재심사유 있는 사실에 관하여 심리 결과 만일 다시 유죄로 인정되는 경우에는 재심사유 없는 범죄사실과 경합범으로 처리하여 한 개의 형을 선고하여야 한다 ( 대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참조).
또한 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항 에 따라 신법을 적용하여야 한다( 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결 , 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조).
나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 2013. 7. 8. 01:00경 위험한 물건인 맥주병으로 피해자 공소외인에게 상해를 가한 행위에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라고 한다) 제3조 제1항 , 제2조 제1항 제3호 , 형법 제257조 제1항 을 적용하여 유죄로 판단하였다.
(2) 구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항 에서 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호 에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호 의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고, 제2조 제1항 에서 “상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 규정하면서 그 제3호 에서 형법 제257조 제1항 (상해), 형법 제257조 제2항 (존속상해)에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에는 제3조 제1항 이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정·시행된 형법에는 제258조의2 (특수상해)가 신설되어 그 제1항 에서 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항 의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하였다.
이와 같이 형법 제257조 제1항 의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 을 삭제하는 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항 에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 보다 낮게 규정한 것은, 위 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 불구하고 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로, 이는 형법 제1조 제2항 의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다 ( 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도17907 판결 등 참조).
다. 따라서 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 맥주병을 휴대하여 피해자에게 상해를 가한 행위에 대하여는 재심대상판결 후 개정된 법률을 반영하여 재심판결 당시의 법률을 적용하여야 하므로, 형법 제1조 제2항 에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정에 의해 가중 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항 으로 처벌할 수 있을 뿐이어서 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.
2. 불이익변경금지원칙의 위반 여부에 관한 직권판단
가. 제1심에서 징역형의 집행유예를 선고한 데 대하여 제2심이 그 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고하는 것도 불이익변경금지원칙에 위배된다 ( 대법원 1986. 3. 25.자 86모2 결정 등 참조). 마찬가지로 재심대상사건에서 징역형의 집행유예를 선고하였음에도 재심사건에서 원판결보다 주형을 경하게 하고, 집행유예를 없앤 경우는 형사소송법 제439조 에 의한 불이익변경금지원칙에 위배된다.
나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, ① 피고인이 이 사건 각 범죄사실로 재심대상판결에서 징역 1년 6월, 집행유예 3년의 선처를 받은 이후 한 달도 지나지 않아 상해죄 등을 저질러 징역 2년의 실형을 선고받아 위 집행유예가 실효될 것이 예정되어 있었던 점, ② 그런데 이 사건 일부 범죄사실의 근거규정에 대한 헌법재판소 위헌결정으로 인하여 재심대상판결 전부에 대하여 재심개시의 결정이 이루어진 점, ③ 위 재심대상판결의 징역 1년 6월의 형은 이 사건 각 범죄사실 중 재심청구의 대상이 아닌 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)죄에 대한 처단형의 최하한인 점, ④ 결국 피고인은 이 사건 일부 범죄사실의 근거규정에 대한 헌법재판소의 위헌결정으로 인한 재심개시 결정이 없었다면, 위헌결정과 관련 없는 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)죄에 대한 처단형의 최하한인 징역 1년 6월의 형을 복역할 것이 예정되어 있었던 점 등의 사정을 들어, 징역 1년의 형은 피고인에게 실질적으로 불이익하다고 할 수 없다는 이유로 피고인에게 징역 1년의 실형을 선고하였다.
다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 재심대상판결 후 다른 사건으로 징역형의 실형을 선고받아 그 판결이 확정되어 집행유예가 실효될 처지에 놓이게 되었다는 사정만으로 재심사건에서 징역형의 집행유예를 선고한 원판결보다 주형이 경한 징역형의 실형을 선고하는 것은 실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 경우에 해당하므로 허용되지 않는다.
3. 결론
그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.