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광주고등법원 2014.4.10.선고 2011재노6 판결
대통령긴급조치제9호위반
사건

2011재노6 대통령 긴급조치제9호위반

피고인

망 A

재심청구인

피고인의 배우자 B

항소인

피고인과 검사

검사

서민석(공판)

변호인

법무법인 C

담당변호사 D, E, F, G

재심대상판결

광주고등법원 1977. 2. 24. 선고 76노542 판결

원심판결

광주지방법원 1976. 9. 17. 선고 76고합102 판결

판결선고

2014. 4. 10.

주문

원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄.

이유

1. 사건의 경위

기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 피고인은 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치(1975, 5, 13. 대통령긴급조치 제9호)(이하 `긴급조치 제9호`라 한다)를 위반하였다는 취지의 공소사실로 광주지방법원 76고합102호로 기소되었고, 위 법원은 1976. 9. 17. 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 피고인에게 징역 2년 및 자격정지 2년을 선고하였다.

나. 피고인과 검사는 위 판결에 대하여 광주고등법원 76노542호로 항소하였고, 위 법원은 1977. 2. 24. 원심판결을 파기한 후 별지 범죄사실을 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월을 선고하였으며(이하 `이 사건 재심대상판결`이라 한다), 이 사건 재심 대상판결은 그대로 확정되었다.다. 한편, 피고인은 긴급조치 제9호는 위헌이므로, 재심대상판결에는 재심사유가 있다.고 주장하며 이 사건 재심청구를 하였고, 이에 대해 이 법원은 2014. 3. 5. 긴급조치 제9호는 당초부터 위헌 · 무효이므로 형사소송법 제420조 제5호, 헌법재판소법 제47조 제3항에 정한 재심사유가 있다고 판단하여 재심개시결정을 하였고, 이 재심개시결정은 항고기간 내에 적법한 항고의 제기가 없어 그대로 확정되었다.

2. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인 및 법리오해

피고인은 공소사실과 같은 행위를 한 적이 없을 뿐만 아니라, 원심판결에는 긴급조치 제9호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 형은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사

피고인의 이익을 위하여 항소하였다.

3. 판단

가. 피고인과 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 긴급조치 제9호의 위헌 여부를 살펴본다.

재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이다. 따라서 법원은 재심 대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 `폐지`가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 `범죄로 되지 아니한 때`의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조).

그런데 구 대한민국헌법(1980, 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 `유신헌법`이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호 는, 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이다. 따라서 긴급조치 제9호가 해제 또는 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효임이 분명하다[헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170(병합) 결정, 대법원 2013. 4. 18.자 2011초기 689 전원합의체 결정 참조]. 결국, 위헌·무효인 긴급조치 제9호 제7항, 제1항을 적용하여 공소가 제기된 긴급조치 제9호 위반의 점은 형사소송법 제325조 전단의 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다. 따라서 이 부분에 관해서는 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 이를 유죄로 판단한 윈심판결에는 긴급조치 제9호의 위헌성에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 결론

원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인과 검사의 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실 요지는 별지 기재와 같은바, 앞서 판단한 것처럼 위 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사서경환

판사김성흠

판사장찬수

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