가. 피해자가 노동능력의 일부상실로 종전직업에 종사할 수 없게 된 경우 그 향후 소득을 일용노동임금 상당액으로 단정할 수 있는지 여부(소극)

나. 피해자가 노동능력의 일부상실로 일용노동에 종사할 수 밖에 없다는 특별한 사정의 입증책임과 그 입증이 부족한 경우 일실이익의 산정방법

다. 노동능력상실율의 결정방법

라. 신체감정결과의 의미와 그 취사선택에 관한 법관의 재량

마. 개인사업을 경영하는 자의 일실수입산정벙법

바. 개호인비용의 산정기준

가. 사고 당시 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있던 자가 사고로 인한 부상으로 신체기능장애가 생겨 그 직업에는 더 이상 종사할 수 없게 되어 종전의 소득으로부터 잔존한 신체기능을 가지고 다른 직업에 종사하여 얻을 수 있는 향후소득을 공제하는 방법으로 일실이익을 산정하는 경우 피해자가 향후에 일용노동임금보다 소득이 많은 직업에 종사할 수 없고 일용노동에 종사할 수 밖에 없다는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니면 그 향후소득을 바로 일용노동소득이라고 단정할 수는 없다.

나. 피해자가 향후 일용노동에 종사할 수 밖에 없다는 등의 특별한 사정은 피해자가 이를 입증하여야 하나 그 입증이 부족하고 향후소득에 대한 확정이 여의치 아니한 경우에는 종전의 소득에 노동능력상실율을 적용하는 방법으로 일실이익을 산정할 수도 있다.

다. 노동능력상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전 직업의 성질과 직업경력, 기능숙련정도, 신체기능 장애정도 및 유사직종이나 타직종으로의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적 경제적 조건을 모두 참고하여 경험칙에 따라 정한 수익상실율로서 합리적이고 객관성이 있는 것임을 요한다.

라. 노동능력상실율을 정하기 위한 보조자료인 의학적 신체기능장애율에 대한 감정인의 감정결과는 법관이 사실인정에 관하여 특별한 지식, 경험이 필요한 경우 이를 이용하는데 불과한 것이고 궁극적으로는 피해자의 제조건과 경험칙에 비추어 규범적으로 결정할 수 밖에 없으므로 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때 법관이 그 하나에 의거하여 사실을 인정하거나 수개의 감정결과를 종합하여 사실을 인정하는 것은 경험칙 또는 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다.

마. 개인기업주의 경우 사고로 노동능력이 감퇴됨으로써 생긴 일실이익은 특별한 사정이 없는한 그 기업주가 사고 당시 종사하고 있던 업종에서 올리고 있던 기업소득을 기준으로 하여 그 기업소득에 들어 있는 개인적 기여도에 의한 수익부분의 비중에 따라 산정할 수 있는 것으로서 기업소득에서 인적, 물적 경비와 자본이익을 공제하는 방법으로 개인기업주의 기업소득에 대한 개인적 기여도를 산정할 수 있다.

바. 피해자가 사고로 입은 부상으로 개호가 필요하게 된 경우에 근친자가 개호하거나 제3자가 개호하거나 간에 개호비용은 특별한 사정이 없는한 개호를 필요로 하는 기간의 전 일수에 해당하는 일용임금 전액을 기준으로 함이 타당하다.

민법 제763조

가.나. 대법원 1986.3.25. 선고 85다카538 판결 1987.3.10. 선고 86다카331 판결 1987.5.12. 선고 85다카1195 판결 다.라. 대법원 1988.3.18. 선고 87다카1354 판결 1987.10.13. 선고 87다카1613 판결 라. 대법원 1988.1.19. 선고 86다카2626 판결 마. 대법원 1959.2.12. 선고 4290민상847 판결 1980.11.11. 선고 80다503 판결 1986.9.9. 선고 86다카451 판결 바. 대법원 1987.2.24. 선고 86다카2366 판결 1987.7.7. 선고 87다카178 판결 1988.5.24. 선고 87다카3133 판결

원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 전상석

이정현 소송대리인 변호사 김평우 외 3인

서울고등법원 1986.10.31. 선고 85나4075 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 상고인 각자 부담으로 한다.

1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

사고 당시 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있던 자가 사고로 인한 부상으로 신체기능장애가 생겨 그 직업에는 더 이상 종사할 수 없게된 경우에 종전직업의 소득으로부터 잔존한 신체기능을 가지고 다른 직업에 종사하여 얻을 수 있는 향후소득을 공제하는 방법으로 산정하는 경우 피해자가 향후에 일용노동임금 보다 소득이 많은 직업에 종사할 수 없고 일용노동에 종사할 수 밖에 없다는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니면 그 향후 소득을 바로 일용노동 소득이라고 단정할 수는 없다할 것이고 이러한 특별한 사정은 피해자가 입증을 하여야 할 것이나 이러한 점에 대한 입증이 부족하고 향후소득에 대한 확정이 여의치 아니한 경우에는 종전의 소득에 노동능력상실율을 적용하는 방법으로 일실이익을 산정할 수도 있을 것이다 ( 당원 1986.3.25. 선고 85다카538 ; 1987.3.10. 선고 86다카331 ; 1987.5.12. 선고 85다카1195 각 판결 참조).

노동능력상실율을 적용하는 방법에 의할 경우에도 그 노동능력상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전 직업의 성질과 직업경력, 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실율로서 합리적이고 객관성이 있는 것임을 요한다 할 것이다.

그리고 일실이익산정에 있어서 적용되는 노동능력상실율을 정하기 위한 보조자료의 하나인 의학적 신체기능장애율에 대한 감정인의 감정결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험을 이용하는데 불과한 것이고 궁극적으로는 앞서 열거한 피해자의 제조건과 경험칙에 비추어 규범적으로 결정되어 질 수 밖에 없으므로 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때 법관이 그 하나에 의거하여 사실을 인정하거나 수개의 감정결과를 종합하여 사실을 인정하는 것도 경험칙 또는 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다 할 것이고, 이와 같은 사실인정을 거쳐 산정된 노동능력상실율이 의학적 신체기능장애율과 상이하다 하여 겅험칙 또는 논리법칙에 반한다고 할 것은 아니다 ( 당원 1987.10.13. 선고 87다카1613 ;

1988.1.19.선고 86다카2626 ; 1988.3.8.선고 87다카1354 각 판결 참조).

원심판결에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 원고 1이 이 사건 사고로 뇌좌상 및 우측 늑골골절 등의 상해를 입고 석달 가량의 입원치료와 그 후의 통원치료에도 불구하고 발작적인 공격행위, 편집증, 판단력, 기억력, 사고력의 장애 및 인격장애를 보이고 우측부 전편마비로 인한 보행장애, 약한 연하운동의 장애가 있는 등의 후유증이 잔존하여 지함제조자로서의 노동능력 50퍼센트 가량을 상실하여 그 직종에는 더 이상 종사할 수 없게 됨으로써 폐업한 사실을 인정하고 원고 1이 이 사건 사고로 상실한 일실이익을 원고 1이 이 사건 사고 전에 벌어들이고 있던 월소득액에 지함제조업자로서의 노동능력 상실비율에 해당하는 50/100을 곱하여 산출되는 액을 기준으로 산정하고 있는 바, 기록과 대조하여 보면 원심의 위 사실인정 중 노동능력상실의 정도란 법원이 앞서든 제조건을 종합하여 검토한 끝에 도달한 결론이며 또 논지가 주장하는 감정결과의 차이도 그것이 원고 1의 신체나 정신장애에 관한 증세에 대하여는 이를 인정하면서 그 정도에 관하여 일치하지 않는 사항이 있을뿐 서로 상반되거나 모순되는 것은 아니라고 여겨지고 있음에 비추어 원심이 이를 종합하여 사실을 인정한 것이 논리상의 모순이나 경험칙에 반한다고 보여지지 아니하므로 원심의 증거취사와 사실인정과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 1심 증인 정 수철의 증언에 의하면 지함제조업이란 주문의 배수와 납품에 관한 기업주의 수완이나 능력에 따라 영향을 받는 일면이 있기는 하나 특수한 기능이나 기술을 필요로 하지 아니하고 공정도 또한 단순하여 주로 공임이 수익이 되는 사실이 엿보이므로 원고 1의 종전 직업인 지함제조업의 특수한 기능 때문에 보통의 경우에 비하여 이례적으로 높은 수입을 얻었던 것인데 이 사건 사고로 그 기능이 상실되었다고 보기 어렵고, 위에서 본 지함제조업자의 업무내용을 기록에 나타난 감정촉탁결과들에 비추어 볼 때 원고 1이 위 후유증으로 인하여 종전의 지함제조업에 종사하는 경우에 비하여 수입이 적은 다른 직업이나 직종에 종사하여 그보다 적은 일정한 수익을 얻을수 밖에 없다거나 달리 일용노동에 종사할 수 밖에 없다고 보기에는 부족하므로 지함제조업자로서의 월소득에 노등능력상실율을 적용하는 방법으로 일실이익을 산정한 조치에 심리미진이나 일실이익산정에 관한 법리오해의 위법이 없고, 원심이 원고 1의 노동능력상실율로 인정한 50/100의 비율이 원심이 적법히 확정한 위에서 본 제조건들에 비추어 합리성이나 객관성이 결여된 것이라고는 할 수 없으므로 원심의 위 결론에 심리미진이나 증거판단의 잘못이 있다거나 노동능력상실율의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.

2. 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다.

가. 상고이유 제1점에 대하여,

개인기업주의 경우 사고로 노동능력이 감퇴됨으로써 생긴 일실이익은 특별한 사정이 없는 한 그 기업주가 사고 당시 종사하고 있던 업종에서 올리고 있던 기업소득을 기준으로 하여 그 기업소득에 들어있는 개인적 기여도에 의한 수익부분의 비율에 따라 산정할 수 있는 것으로서 기업소득에서 인적, 물적경비와 자본이익을 공제하는 방법으로 개인기업주의 기업소득 대한 개인적 기여도를 산정할 수 있으며 이와 같은 산정방법에 합리성과 객관성이 있다면 반드시 다른 산정방법만이 공정한 산정방법이라거나 유일한 산정방법이라고 할 수는 없는 것이다 ( 당원 1959.2.12. 선고 4290민상847 ; 1980.11.11. 선고 80다503 ; 1986.9.9. 선고 86다카451 판결 참조).

원심판결에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 원고 1은 1983.9.15.부터 서울 중구 예관동에서 소규모의 지함제조판매업을 경영하여 오다가 1984.3.말경 공장을 영등포구 대림동으로 이전하는 한편 사업을 확장하였는데 그 규모는 공장 임차보증금 500만원, 기계설비자금 2,000만원, 자동차 500만원, 운영자금 2,000만원 등 자본금 5,000만원을 투자하여 약 50 내지 60평 정도의 공장을 설치하고 약 12명 정도의 종업원을 두고 있으면서 위 원고가 확보한 거래처로부터 주문을 받아 지함을 제조 판매하여 온 사실, 원고 1이 사업을 확장한 이후인 1984.4.1.경부터 1984.6.30.경까지 부가가치세 공급가액이 금 49,573,841원이고, 국세청이 정한 지함제조업의 소득표준율은 위 부가가치세 공급가액의 9.5퍼센트인 사실을 인정하는 한편 원고 1이 투자한 위 자본금 50,000,000원에 대한 자본수익율이 연 11.5퍼센트인 사실을 종합하여 이 사건 사고 당시 원고 1의 월 수입은 금 1,569,838원(49,573,841원 / 3 X 0.095, 이는 3개월분의 부가가치세 공급가액을 월평균하여 소득표준율을 곱한 것이다)으로 보고 위 수입금 속에는 원고 1이 자본금50,000,000원을 투자함으로써 얻게 되는 자본수익금인 월 금 479,166원(50,000,000 X 0.115 / 12)도 포함되어 있으므로 이를 고려하되 원고의 기여도에 따른 원고 1의 월 순수 수입액은 위 지함제조업이 원고 1 자신의 노력에 의한 수주활동에 거의 의존하여 운영되어 온 점에 비추어 원고 1의 월 수입액 중에서 위 자본수익금만을 공제한 금 1,090,672원(1,569,838-479,166)이 된다 할것이나 다만 원고 1이 원고 1의 월 소득액을 금 1,000,000원으로 구하고 있다하여 이를 원고 1의 월 소득액으로 삼고 있는 바, 기록과 대조하여 보면 위 사실인정은 정당하다.

또한 원심이 기업소득 산정의 기초로 삼은 부가가치세 공급가액이란 부가가치세법 제18조 제1항 , 제19조 제1항 의 규정에 따른 신고금액을 말하는 것으로서 이러한 신고들을 함에 있어 동법 제20조에 규정된 바에 따라 사업자는 그가 교부하였거나 교부받은 세금계산서를 세무서에 제출하도록 되어 있으며 기록을 검토하여도 원고 1이 신고한 부가가치세 공급가액에 세금계산서가 제출되지 못한 공급가액이 포함되어 있다고 볼 자료도 없으므로 원고 1이 신고한 부가가치세 공급가액을 반드시 원고 1의 기업소득 산정의 기초로 삼는 객관적 자료가 되지 못한다고 할 수는 없는 것이고, 한편 원고 1이 소규모의 지함제조 판매업을 경영하여 오다가 이 사건 사고 발생 수개월전인 1984.3.말경 사업을 확장하였다는 것이 원심의 확정사실이고 보면 원심이 원고 1의 기업소득을 산정하기 위하여 채택한 사고전의 사업기간을 위 사업확장 후로부터 이 사건 사고 발생전까지의 기간으로 한정하였다 하여 부당한 조치라고 할 수는 없으며, 소론이 들고 있는 평균소득은 노동부가 발간한 직종별 임금실태 조사보고서에 나타난 종이 및 종이제품 제조업의 평균소득 금액을 말하는 것으로 보이는 바, 그러한 보고서의 평균소득 금액은 근로자에 대한 평균소득에 불과하고 원고 1과 같은 기업주에 대하여는 적용할 수 없는 금액으로서 원심이 원고 1의 월소득을 산정함에 있어 그러한 보고서상의 평균소득 금액에 의하지 아니하고 기업소득에서 인적, 물적 경비와 자본이익을 공제하는 방법으로 원고 1의 기업소득에 들어있는 개인적 기여도에 의한 수익부분의 비율에 따른 일실이익을 산정하는 과정에 합리성이나 객관성이 결여되어 있다고 볼 것은 아니므로 원고 1의 월소득을 확정함에 있어 세무신고 소득이나 통계소득에 의하지 아니한 원심의 조치에 심리미진의 위법이나 일실이익의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여,

원심판결에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고 1은 이 사건 사고로 인한 후유증으로 두부손상 환자의 예후판정 기간인 사고후 1년 6개월이 지난 신체감정일까지도 음식물섭취, 대소변등 가장 중요한 일상생활을 독립적으로 수행할 수 없었고 돌발적인 충동적, 공격적인 행동을 보여 성인 여자1인의 개호를 받아야 하는 사실, 두부손상 결과로 인한 뇌장애는 연령의 증가에 따라 평균수명에는 영향이 없으나 신체적인 방어기능의 약화로 인하여 더욱 손상받기 쉬워 원고 1은 남은 여명동안 위 개호를 받아야 하는 사실을 인정하고 원고 1은 이 사건 사고로 인하여 성인여자 도시일용임금 전액으로 환산한 개호비용을 지급해야 하는 손해를 입었다고 판시하고 있는 바, 기록과 위에서 본 확정사실에 비추어 원고 1에게 성인여자 1인의 개호를 받아야 한다는 결론은 수긍할 수 있고 거기에 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이나 종래의 판례에 반하는 위법은 없다 (논지가 지적하는 당원 80.5.13. 선고 80다257 판결 은 이 사건에 적절한 예가 되지 아니한다). 또 피해자가 사고로 입은 부상으로 개호가 필요하게 된 경우에 그 개호인으로서 부모나 배우자 등 근친자가 개호하는 경우이거나 제3자가 개호하는 경우이거나 간에 개호비용은 특별한 사정이 없는 한 개호를 필요로 하는 기간의 전일수에 해당하는 일용임금 전액을 기준으로 산정함이 타당하다 할 것이며( 당원 1988.5.24.선고87다카3133 판결 ). 기록을 검토하여도 개호비용을 실제 개호시간에 맞추어 가감 산정하여야 한다고 보아야 할 다른 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 원고 1의 개호비용 손해를 성인여자 도시일용임금 전액으로 본 원심판결의 결론에 소론이 지적하는 바와 같은 개호비용 산정을 잘못한 법리오해의 위법이나 종전의 대법원 판결에 반하는 위법은 없다. 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.