가. 피해자가 노동능력의 일부상실로 종전직업에 종사할 수 없게 되었다 하여 바로 그 향후소득을 일용노동임금 상당액으로 추정할 수 있는지 여부

나. 전문직업에 종사하던 피해자의 향후소득에 대한 확정이 곤란한 경우의 일실이득산정방법

가. 피해자가 노동능력의 일부상실로 종전직업에 종사할 수 없게 된 경우의 장래의 가득수익상실에 관한 손해배상액을 산정함에 있어 사고가 없었더라면 얻을 수 있는 종래의 소득에서 감소된 노동능력을 가지고 취업할 직업에 종사하여 얻을 수 있는 향후소득을 공제하는 방법으로 산정하는 경우 피해자가 장래 일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사할 수 없고 일용노동에만 종사할 수 밖에 없을 것이라는 특별한 사정이 있는 경우가 아니면 그 향후소득을 일용노동임금상당액이라고 단정할 수 없다.

나. 사고당시 일정한 전문직업을 가지고 있던 피해자가 사고로 인한 부상으로 그 직업에 종사할 수 없게 된 경우, 그 일실이익에 관하여 종전직업의 소득으로부터 잔존한 신체기능으로 장차 다른 직업에 종사하여 얻을 수 있을 것이 예상되는 향후소득을 공제하는 방법으로 산정하는데 있어 그 향후소득에 관한 확정이 여의치 아니하면 종전직업의 소득에다가 피해자의 노동능력상실률을 곱하는 방법으로 일실이익을 산정할 수도 있다.

민법 제763조

가. 대법원 1985.9.24 선고 85다카449 판결 1986.3.25 선고 85다카538 판결 1986.7.22 선고 86다117, 86다카658 판결 1987.3.10 선고 86다카331 판결

원고

은평운수주식회사 소송대리인 변호사 김평우 외 3인

서울고등법원 1985.4.17 선고 84나3291 판결

원심판결중 재산상손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,

원심은 원고가 이 사건 사고당시 ○○세 8월여의 건강한 남자이고, 경력 약 8년의 의복재단사로서 기성복제조회사인 △△실업의 재단사로 종사하면서 매월 기본급과 각종 수당을 합친 금 695,800원의 보수와 매년 기본급의 100퍼센트를 상여금으로 받아왔는데 이 사건 사고로 말미암아 좌측상완골 간부골절상등의 상해를 입어 왼쪽어깨를 제대로 쓸 수 없고 왼쪽팔꿈치가 잘 펴지지 않으며 왼쪽손목과 왼쪽손가락도 힘을 뜻대로 쓸 수 없고 좌측 슬관절도 부자연스럽게 되었는 바, 원고는 왼손잡이이고 재단사라는 직업도 유행에 따른 의류의 모델과 색상등을 연구개발한 후 통상의 경우 원단을 두 사람이 힘껏 잡아다녀 고르게 만드는 일과 재단할 원단을 재단대에 차례로 쌓아놓고 재단할 의류의 모델과 견주어 쵸크로 표시하든가 쵸크로 표시한 원단을 어깨와 손에 힘을 많이 주어야만 조작할 수 있는 전기재단기로 재단하는 일등이 그 업무인점 등에 비추어 원고는 위와 같은 재단사로서는 더이상 종사할 수 없게 되었고, 일반도시일용노동에 종사하는 경우에도 그 노동능력의 27퍼센트 상당을 상실하게 된 사실을 인정하고 원고가 감퇴된 노동능력을 가지고 일반도시 일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수익을 그 재단사로서의 수익에서 공제하여 그 일실이익을 산정하였다.

피해자가 노동능력의 일부상실로 종전직업에 종사할 수 없게 된 경우의 장래의 가득수익상실에 관한 손해배상액을 산정함에 있어 원심판단과 같이 사고가 없었더라면 얻을 수 있는 종래의 소득에서 감소된 노동능력을 가지고 취업할 직업에 종사하여 얻을 수 있는 향후소득을 공제하는 방법으로 산정하는 경우 그 향후소득을 확정함에 있어 피해자의 연령, 교육정도, 경력, 종전직업과 기능자격의 유무, 후유장애의 부위정도등 여러가지 사정을 종합하여 피해자가 감소된 노동능력을 가지고 장래 어떤 직업에 종사하여 얼마의 소득을 얻을 수 있을 것인가 하는 점을 심리하여 이러한 소득을 기초로 하여야 할 것이고 신체의 일부기능을 상실하였다하여 바로 도시 또는 농촌의 일용노동에만 종사하게 된다고 할 수 없다.

다시 말하자면, 피해자가 장래 일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사할 수 없고 일용노동에만 종사할 수 밖에 없을 것이라는 특별한 사정이 있는 경우가 아니면 그 향후소득을 일용노동임금 상당액이라고 단정할 수 없는 것이다 ( 당원 1985.9.24 선고 85다카449판결 ; 1986.3.25 선고 85다카538 판결 참조).

재판실무에 있어 쓰여온 도시 또는 농촌의 일용노임의 개념이란 최저한도의 기본임금으로서 사람은 보통건강체로서 생존하고 있으면 특별한 사정이 없는 한 그 만치의 수입은 있다고 추정하여 피해자의 손해에 관한 입증의 곤란을 덜어주는 작용을 하게 하여 왔다.

그러나 위의 일용노동임금이 피해자의 일실이익을 산정함에 있어서는 그 최저한도의 소득이라는것 때문에 오히려 손해배상의 공평과 적정을 해치는 역할을 할 우려를 낳게 한다. 다시 말하자면, 피해자의 사고전 소득이 비교적 많은 경우 사고후의 공제소득에 관하여 일용노임에 의하면 공제액이 지나치게 적어 일실이익의 배상액이 너무 많게 되는 결과를 가져오게 되며 소득이 높고 장해가 적은 사람일수록 그 현상이 두드러진다. 피해자의 향후소득에 관하여 특별한 사정이 없는 한 일용노동임금상당액으로 의제하여서 안된다는 판례이론이 생성된데는 위와 같은 불합리한 결과를 지양하기 위한 이유도 포함되어 있다.

이 사건에서 원심은 피해자의 사고로 인한 장해와 그 후유증으로 인하여 앞으로 종래의 직업인 재단사의 직종에 종사할 수 없게 되고, 따라서 재단사로서의 종전소득을 얻을 수 없게 된 사실을 확정하고 그때문에 일용노동이 아닌 보다 높은 소득을 얻을 수 있는 직업이나 직종에 종사할 수 있는 가능성이 배제되고만듯이 판단하여 바로 일용노동임금상당액을 사고 후의 공제소득에 대한 산정기초로 잡고 있다.

그러나 피해자가 재단사로서의 직업에 종사할 수 없게 되었다하여 일용노동외에 그 보다 소득이 높은 어떤 다른 일에도 종사할 수 없게 된다고 하는 특별한 사정이 없는 이상 일용노동임금을 향후의 예상소득이라고 단정하는 것은 수긍 할 수 없다. 이 사건의 경우처럼 피해자가 사고당시 일정한 전문직업을 가지고 있다가 사고로 인한 부상으로 그 직업에 더이상 종사할 수 없게 된 경우에 그 일실이익에 관하여 종전직업의 소득으로부터 잔존한 신체기능을 가지고 장차 다른 직업에 종사하여 얻을 수 있을 것이 예상되는 향후소득을 공제하는 방법으로 산정하는데 있어 그 향후소득에 관한 확정이 여의치 아니하면 종전직업의 소득에다가 피해자의 노동능력상실비율을 곱하는 방법으로 일실이익을 산정할 수도 있는 것이다.

원심판결은 일실이익에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.

이에 원심판결중 재산상 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하며, 나머지 피고 패소부분에 대하여는 별다른 상고이유의 주장이 없으므로 나머지 상고를 기각하고, 그 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.