가. 항소심에서 본안판결을 한 사건에 관하여 제1심법원에 제기된 재심의 소의 적부의 판단방법

나. 소송행위의 해석에 관한 원칙

다. 재심의 소가 관할법원에 이송된 경우 재심제기기간의 준수여부의 판단기준시기

가. 항소심에서 본안판결을 한 경우에는 제1심판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못하므로 그 경우 항소심판결이 아닌 제1심 판결에 대하여 제1심법원에 제기된 재심의 소는 재심대상이 아닌 판결을 대상으로 한 것으로서 재심의 소송요건을 결여한 부적합한 소송이며 단순히 재심의 관할을 위반한 소송이라고 볼 수는 없으나, 항소심에서 본안판결을 한 사건에 관하여 제기된 재심의 소가 제1심판결을 대상으로 한 것인가 또는 항소심판결을 대상으로 한 것인가의 여부는 재심소장에 기재된 재심을 할 판결의 표시만 가지고 판단할 것이 아니라 재심의 이유에 기재된 주장내용(재심사유가 항소심 판결에 관한 것인지 여부)을 살펴보고 재심을 제기한 당사자의 의사를 참작하여 판단할 것이다.

나. 일반적으로 소송행위의 해석은 실체법상의 법률행위와는 달리 철저한 표시주의와 외관주의에 따르도록 되어 있고 표시된 내용과 저촉되거나 모순되는 해석을 할 수 없는 것이지만, 표시된 어구에 지나치게 구애되어 획일적으로 형식적인 해석에만 집착한다면 도리어 당사자의 권리구제를 위한 소송제도의 목적과 소송경제에 반하는 부당한 결과를 초래할 수 있으므로 그 소송행위에 관한 당사자의 주장 전체를 고찰하고 그 소송행위를 하는 당사자의 의사를 참작하여 객관적이고 합리적으로 소송행위를 해석할 필요가 있는 것이다.

다. 재심의 소가 재심제기기간내에 제1심법원에 제기되었으나 재심사유 등에 비추어 항소심판결을 대상으로 한 것이라 인정되어 위 소를 항소심법원에 이송한 경우에 있어서 재심제기기간의 준수여부는 민사소송법 제36조 제1항 의 규정에 비추어 제1심법원에 제기된 때를 기준으로 할 것이지 항소법원에 이송된 때를 기준으로 할 것은 아니다.

가. 민사소송법 제422조 제3항 나. 제226조 , 제425조 다. 제36조 제1항 , 제422조

김익배 소송대리인 변호사 황재택

김종해 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 정재헌

서울고등법원 1983.9.27. 선고 82사39 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고(재심원고)들 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 민사소송법 제422조 제3항 의 규정에 의하면 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 때에는 제1심판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다고 되어 있으므로, 항소심판결이 아닌 제1심판결에 대하여 제1심법원에 제기된 재심의 소는 재심대상이 아닌 판결을 대상으로 한 것으로서 재심의 소송요건을 결여한 부적법한 소송이며 단순히 재심의 관할을 위반한 소송이라고 볼 수는 없다 .

그러나 항소심에서 본안판결을 한 사건에 관하여 제기된 재심의 소가 과연 제1심판결을 대상으로 한 것인가 또는 항소심판결을 대상으로 한 것인가의 여부는 재심소장에 기재된 재심을 할 판결의 표시만 가지고 판단할 것이 아니라 재심의 이유에 기재된 주장내용을 살펴 보고 재심을 제기한 당사자의 의사를 참작하여 판단하여야 할 것인바, 재심소장에 재심을 할 판결로 제1심판결을 표시하고 있다고 하더라도 재심의 이유에서 주장하고 있는 재심사유가 항소심판결에 관한 것이라고 인정되는 경우(항소심판결과 제1심판결에 공통되는 재심사유인 경우도 같다)에는 그 재심의 소는 항소심판결을 대상으로 한 것으로서 재심을 할 판결의 표시는 잘못 기재된 것으로 보는 것이 타당하므로, 재심소장을 접수한 제1심법원은 그 재심의 소를 부적법하다 하여 각하할 것이 아니라 재심 관할법원인 항소심법원에 이송하여야 할 것이다 .

일반적으로 소송행위의 해석은 실체법상의 법률행위와는 달리 철저한 표시주의와 외관주의에 따르도록 되어 있고 표시된 내용과 저촉되거나 모순되는 해석을 할 수 없는 것이지만, 표시된 어구에 지나치게 구애되어 획일적이고 형식적인 해석에만 집착한다면 도리어 당사자의 권리구제를 위한 소송제도의 목적과 소송경제에 반하는 부당한 결과를 초래할 수 있으므로 그 소송행위에 관한 당사자의 주장 전체를 고찰하고 그 소송행위를 하는 당사자의 의사를 참작하여 객관적이고 합리적으로 소송행위를 해석할 필요가 있는 것이다 .

위와 같이 재심원고가 제1심법원에 제출한 재심소장에서 재심을 할 판결로 제1심판결을 표시하고 있다고 하여도 그 재심의 이유에서 주장하고 있는 재심사유가 항소심판결에 관한 것임이 그 주장 자체나 소송자료에 의하여 분명한 경우(항소심판결과 제1심판결에 공통되는 재심사유인 경우도 같다)에는, 재심원고가 주장하는 재심사유가 항소심판결에 관련된 사유라는 점과 재심원고가 항소심판결에 관한 재심사유가 있는데도 구태여 제1심판결을 대상으로 각하될 것이 분명한 재심의 소를 제기할 리 없는 점 등에 비추어 본다면, 재심원고의 의사는 항소심판결을 재심대상으로 한 것으로서 다만 재심소장에 재심을 할 판결의 표시를 잘못 기재하여 제1심 법원에 제출하였다고 보는 것이 객관적이고, 합리적인 해석이라고 할 것이다. 또 이와 같이 해석하여 재심의 소를 각하하지 아니하고 재심 관할법원인 항소심법원에 이송하여 유지시켜 주는 것이 재심 제기기간 도과로 당사자가 입게될 회복할 수 없는 손해를 방지할 뿐 아니라 소송경제적으로도 타당한 조치라고 생각된다 .

당원은 종전에 재심소장에서 재심할 판결로 제1심판결을 명시한 이상 그 재심의 소는 항상 부적법하고 관할 이송을 할 여지가 없다는 취지의 견해를 표명한 바 있으나( 1970.5.26. 선고 70다252 판결 ; 1971.7.27. 선고 71다1077 판결 ; 1980.3.11. 선고 79다293 판결 등), 이러한 견해는 변경하기로 한다.

2. 이 사건 기록에 의하면, 원고는 피고들을 상대로 수원지방법원에 경기 평택군 청북면 율북리 산 142 임야 9단 8무보에 대한 소유권이전등기 및 소유권보존등기의 말소청구소송을 제기하여 원고승소의 판결이 선고되고 다시 항소심인 서울고등법원에서 피고들의 항소를 기각하는 본안판결이 선고되었으며 그후 대법원에서 피고들의 상고허가신청을 기각함으로써 제1심판결이 확정된 사실, 그후 1982.7.16 제1심판결과 항소심판결에서 증거로 채용된 1심증인 인 소외인의 증언이 허위진술이라 하여 위증죄의 유죄판결이 선고되어 그달 24경 확정되자 원고는 1982.8.18 위 증언이 위증임을 재심사유로 하여 제1심법원에 이 사건 재심소장을 제출하였던바, 위 법원은 그해 10.29 위 재심사건이 그 관할에 속하지 아니한다는 이유로 서울고등법원에 이를 이송하여 그해 11.26자로 위 법원에 접수된 사실이 인정된다.

그런데 원심은 위와 같이 항소심에서 본안판결을 한 경우에는 항소심판결에 대하여만 재심의 소를 제기할 수 있고 제1심판결에 대하여는 재심의 소를 제기할 수 없으며 한편 재심은 재심을 제기할 판결법원의 전속관할로 되어 있으므로 이 사건 재심의 소의 제기기간은 위 이송결정에 의하여 이 사건 재심소장이 항소심인 원심법원에 현실로 도달된 때를 기준으로 기산하여야 한다고 전제한 후, 이 사건 재심소장이 원심법원에 접수된 1982.11.26은 피고들이 소외인에 대한 위증죄의 유죄판결이 확정된 것을 안때로부터 30일이 이미 경과된 후이므로 이 사건 재심의 소는 부적법하다고 판단하고 있다.

그러나 앞에서 설시한 바와 같이 이 사건 재심의 소는 그 재심의 이유에서 항소심판결에서도 채용된 증인의 진술이 위증임을 재심사유로 주장하고 있어 항소심판결을 재심대상으로 삼은 것이라고 보아야 할 것이므로 제1심법원이 위 소를 항소심판결을 한 원심법원에 이송한 것은 적법한 조치였다고 할 것인바, 민사소송법 제36조 제1항 의 규정에 의하면, 이송결정이 확정한 때에는 소송은 처음부터 이송을 받은 법원에 계속된 것으로 간주되므로 이 사건 재심의 소가 제1심법원인 수원지방법원에 재심제기기간내에 제기된 이상 적법한 재심제기기간내에 원심법원에 제기된 것으로 간주되는 것이며, 원심법원에 이송된 때를 기준으로 하여 재심제기기간의 준수여부를 판단할 것이 아니다 .

결국 원심판결은 민사소송법 제422조 제3항 과 같은법 제36조 제1항 의 법률해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지르고 있고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 에 규정된 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.