가. 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 경우 그 제1심 판결에 대한 재심의 적부

나. 하급심의 상급심에 대한 이송의 가부

가. 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 경우 그 제1심 판결에 대한 재심의 적부.

나. 하급심의 상급심에 대한 이송의 가부.

민사소송법 제422조 제3항 , 민사소송법 제31조

원고

피고

제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 4. 20. 선고 71나89 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

피고(재심원고 = 이하 피고라 약칭) 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

기록과 원판결의 설시에 의하면 본건은 원고(재심피고 이하 원고라 약칭)의 피고를 상대로 한 서울민사지방법원 63가1944 부동산소유권이전등기 말소청구사건에 관하여 동원이 1963.12.2.자로 원고승소의 판결을 선고하였고 그 판결에 대한 항소로 인한 동원 64나44 사건에 관하여 동원 합의부가 1964.12.10. 자로 항소 기각의 본안판결을 하여 그 판결이 확정되었음에 대하여 피고가 위 제1·2심판결에 다같이 그의 주장과 같은 재심사유(위증의 유죄판결이 확정된바 있는 그 사건의 증인 소외인의 증언을 사실인정의 증거로 채택하였다는 것)가 있었던 것이라고 지적하면서도 그 중의 제1심판결을 명시하고 그에 대한 재심을 구한 안건이 었음이 뚜렷하니만큼 원심이 그 재심의 소를 민사소송법 제422조 제3항 의 규정에 위배하여 재심의 대상이 될 수 없는 위 제1심판결에 대하여 제기한 부적법한 소였다 하여 각하한 조치를 정당하였다고 할것인바 소론은 본건 재심의 소가 위와같이 잘못 제기된 것이었다는 사실은 시인하면서 그 제소상의 잘못은 피고의 법률부지에 기인된 것이었은즉 그 소장을 접수한 전기 제1심법원은 의당 민사소송법 제31조 제1항 의 규정에 따라 그 소를 관할법원인 전기 항소심법원에 이송하였어야 할 것이었고(당사자의 명시된 의사에 반하는 이송이나 하급심의 상급심에 대한 이송은 허용되지 않는 것이었다고 할 것이다) 또 원심으로서는 위와같이 잘못 제기된 본소였을 지라도 그에 대하여 전기 제1심법원이 재심의 본안판결을 하였고 그 판결에 대한 항소로서 사건이 원심에 계속케 되었던 본건에 있어서는 그 소를 당초부터 관할법원인 원심에 제기되었던 것으로 간주함으로써 위 제1심의 재심본안판결을 취소하고 직접 그 재심에 관한 본안판결을 할 것이었음에도 불구하고 위 각 법원이 그와같은 조치를 취하지 않았음이 위법이었다는 독자적인 견해에 의거하여 원판결의 전술과 같은 조치를 논난하는 것이니 그 논지는 이유 없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조 , 제384조 , 제95조 , 제89조 에 의하여 주문과 같이 판결 한다.