서울행정법원2012구단26459 (2013.05.01)

민사소송을 잘못 제기하여 행정소송으로 소변경 하였으나 제소기간을 도과하여 부적법함

(1심 판단과 같음)민사상 부당이득반환청구소를 제기하였다가 항고소송으로 변경하였는바, 이 경우 제소기간의 준수는 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여야 할 것이고 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하였다고 할 수 없으므로 제소기간을 도과하여 부적법함

2013누16816 양도소득세일부환급금청구

권AA

용산세무서장

서울행정법원 2013. 5. 1 선고 2012구단26459 판결

2013. 11. 21.

2013. 12. 5.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 9. 1. 원고에게 한 양도소득세 경정거부처분을 취소한다.

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 판결에서 설시할 이유는 ① 제1심 판결문 제2쪽 제13행의 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1-1, 1-2, 3, 을 1, 변론 전체의 취지 부분을 [인정 근거] 갑 제1, 2호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 생략), 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라고 고쳐 쓰고, ② 아래 제2항 과 같은 가정적 판단을 추가하는 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 가정적 판단

가사 앞서 인용한 바와 달리, 원고가 이 사건 처분의 취소를 구하기 위한 필요적 전심 절차인 심판청구를 제기함과 아울러 당초에는 서울행정법원에 이 사건 소를 제기하려고 하였다가 담당자의 권유에 따라 서울중앙지방법원에 민사소송을 제기하게 된 것이고, 그 후 원고가 이 사건 피고로 피고를 경정하면서 이 사건 처분의 취소를 구하는 내용으로 청구취지를 변경하였던 사정 등에 비추어, 이 사건 소는 당초 원고가 민사소송을 제기한 2012. 5. 21 자로 제기된 것으로 보아 그 제소기간이 준수된 것으로 본다고 하더라도 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장은 아래와 같은 이유로 받아들일 수 없다[한편, 원고만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 원고의 청구를 기각하는 판결을 할 수 없는 이상, 이 부분 가정적 판단과 같이 이 사건 처분에 관한 본안 판단을 하더라도 원고의 항소를 기각하는 결론에는 차이가 없다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2000다24894 판결 등 참조)].

가. 원고의 주장 요지

" (1) 원고가 OO시 OO구 OO동5가 19-239 지상 무허가 건물(이하,종전 건물'이라 한다)을 취득할 당시에 종전 건물이 위치한 부지 일대에서 주택재개발이 추진되고 있던 관계로, 종전 건물에는 사림이 거주하지 않았을 뿐만 아니라 그 양도인이 퇴거하면서 전기, 수도, 도시가스시설을 모두 철거하는 등으로 사실상 주택으로서의 잠재적 기능이 상실되었다. 따라서 원고의 주택 수 산정에서 종전 건물은 주택에서 제외되어야 할 것이고 원고가 OO시 OO구 OO동 OOO아파트 22동 708호(이하,쟁점 아파트'라 한다)를 보유하다가 이를 양도한 것은 1세대 1주택 양도소득세 비과세 요건을 갖춘 것이다.", " (2) 설사 그렇지 않더라도, 원고는 종전 건물의 재개발로 취득한 OO시 OO구 OO동5가 BBB 103동 3603호(이하신축 아파트'라 한다)에 관하여 그 사용승인이 난 2009. 5. 15.부터 2년 이내인 2011. 2. 28. 쟁점 아파트를 양도하였기 때문에 원고에게는 예외적으로 1세대 1주택 양도소득세 비과세 요건이 적용되어야 한다.", (3) 피고가 원고에 대해 1세대 1주택 양도소득세 비과세 요건이 적용되지 않음을 전제로 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호원칙, 실질과세원칙 등에 위반된다.

나. 관계 법령

[별지] 기재와 같다.

다. 판단

(1) 첫 번째 주장에 관한 판단

(가) 소득세법이 1세대 1주택의 양도로 인한 소득세를 비과세하는 취지는, 주택은 국민의 주거생활 기초가 되는 것이므로 1세대가 국내에 소유하는 1개의 주택을 양도하는 것이 양도소득을 얻거나 투기를 할 목적으로 일시적으로 거주하거나 소유하다가 양도하는 것이 아니라고 볼 수 있는 일정한 경우에는 그 양도에 대하여 소득세를 부과하지 아니함으뢰써 국민의 주거생활 안정과 거주이전의 자유를 보장하기 위한 것이고(대법원 1993. 1. 19. 선고 92누12988 전원합의체 판결 등 참조), 2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정 ・ 신설된 소득세법 제89조 제2항 등에서 1세대가 주택과 2006. 1. 1. 이후 최초로 표 및 주거환경정비법의 관리처분계획 인가로 취득하는 조합원 입주권을 함께 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우에도 원칙적으로 1세대 1주택 양도소득세 비과세 규정을 적용하지 않도록 규정한 사정 등에 비추어 보면 도시 및 주거환경정비법에 따른 재개발이나 재건축으로 인하여 철거를 앞둔 건물이라 하더라도 양도소득세에 관하여 비과세 적용대상을 규정한 소득세법 제89조 제1항 제3호에 정한 1주택1에는 해당할 수 있다 할 것이다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008두11310 판결 참조).

그리고 소득세법 제89조 제1항 제3호가 정한 주택에 해당되는지 여부는 건물 공부상의 용도 구분이나 건축 또는 용도변경에 대한 당국의 허가 유무 및 등기 유무와 관계없이 주거에 제공된 건물이라면 이를 주택으로 볼 수 있다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91누103671 판결 등 참조).

" (나) 그런데 앞서 인용한 사실과 증거 등에 의하면, ① 원고가 종전 건물을 취득한 2001. 8. 27.경 이후인 2003. 5. 10.에 위 OO동5가 19번지 일대를 도심재개발구역으로 지정하는 결정이 서울시 고시 제2003-103호로 고시되었고 원고가 조합원으로 참여한 위 OO동5가 19번지 일대의 도시 및 주거환경정비법에 따른 도시환경정비사업(이하,이 사건 정비사업'이라 한다)에 관한 관리처분계획은 원고의 위 종전 건물 취득일로부터 약 3년 6개월이 지난 2005. 3. 16.자로 인가되었으며, 위 정비사업을 위한 공사 착공일은 2005. 3. 17.로 확인되는 점, ② 또한 종전 건물에 관한 무허가건물 내역에 의하면, 그 용도는주거'이고, 그에 대한 멸실 의뢰일은2005. 3. 21.

멸실일은2005. 3. 23.'로 공부상 기재되어 있는 것으로 보이는 점(을 제2호증 참조), ③ 나아가 이 사건 정비사업을 시행한 정비사업조합이 종전 건물 등을 평가한 내역에 의하면 그 부지(위 OO동5가 19-239)를 OOOO원, 종전 건물을 OOOO원으로 하여 총평가액을 OOOO원으로 하되 그 권리가액은 OOOO원으로 평가하였던 점(을 제3호증) 등을 알 수 있고, 이러한 사정을 앞서 본 법리 등에 비추어 볼 때, 원고의 위 주장을 모두 고려한다고 하더라도, 종전 건물은 원고가 그를 취득할 당시부터 이 사건 정비사업에 관한 관리처분계획 인가로 멸실될 때까지 주거용으로서의 잠재적 기능을 여전히 보유한 상태였던 것으로 인정되어, 소득세법 제89조 제1항 제3호가 정한주택'에 해당한다고 봄이 상당하다.", (다) 결국, 그와 달리 종전 건물을 주택으로 볼 수 없다는 전제에 기초한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 두 번째 주장에 관한 판단

" (가) 소득세법 제89조 제1항 제3호가 정한 1세대 1주택 양도소득세 비과세 제도는 원칙적으로 주택의 양도 당시 1세대가 1주택을 소유한 경우에만 혜택을 주되, 다만 구 소득세법 시행령(2011. 3. 31. 대통령령 제22811호로 개정되기 전의 것 이하 시행령'이라 한다) 제155조는, ① 대체취득을 위한 일시적 2주택의 경우, ② 상속으로 인한 2주택의 경우, ③ 부모 봉양 ・ 혼인 등에 따른 2주택의 경우, ④ 지정문화재 등에 해당하는 주택을 포함한 2주택의 경우, ⑤ 농어촌주택을 포함한 2주택의 경우와 같이 일정한 경우에는 그 예외를 인정하여 2주택의 경우라도 1세대 1주택으로 보아 양도소득세 비과세 혜택을 주도록 규정하고 있다.", " 그리고 위 대체취득을 위한 2주택의 경우를 규정한 시행령 제155조 제1항의 취지는 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날로부터 2년 이내에 종전의 주택을 양도하면 1세대 1주택의 양도로 보아 양도소득세를 부과하지 않으려는데 있다. 따라서 위 시행령 제155조 제1항에 따라 1세대 1주택 양도소득세 비과세 혜택을 받기 위해서는, 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우에 다른 주택을 취득한 날로부터 2년 이내에 종전의 주택을 양도해야 하고 양도하는 종전 주택은 양도할 당시에 1세대 1주택 비과세 요건을 갖추어야 할 것인데, 도시 및 주거환경정비법이 정한 정비사업 조합의 조합원에 당해 조합에 기존의 주택이나 대지를 제공하여 그 사생계획에 따라 신축주택을 취득하였다고 하더라도 위 신축주택은 기존의 주택과 별개로 주택을 취득한 것으로 볼 것은 아니므로, 이를 두고 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우'에 해당한다고 보아 시행령 제155조 제1항이 정한 양도소득세 비과세 요건에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다(대법원 2008. 9. 25 선고 2007두8973 판결 등 참조).", "(나) 그런데 앞서 인용한 사실과 증거 등에 의하면, 원고는 1986. 8. 4. 쟁점 아파트를 취득하에 보유하던 중 2001. 8. 27. 경 주택으로 볼 수 있는 종전 패물을 취득하였다가 종전 건물에 관한 이 사건 정비사업의 진행으로 신축 아파트를 취득한 것이고, 그 후 원고가 띠OIl. 2. 28 쟁점 아파트를 양도한 사실을 인정할 수 있는데, 사정이 그러하다면 위 법리 등에 비추어 볼 때, 원고의 위 신축아파트 취득은 기존의 종전 건물과 별개의 주택을 취득한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고가 위 신축아파트 취득을 이유로 시행령 제155조 제1항이 정한 바와 같이 양도소득세가 비과세되는국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택자가 된 경우'에 해당한다고 할 수는 없다.", 나아가, 원고가 제출한 증거들과 그 주장의 사정을 모두 고려한다고 하더라도, 원고에게 2주택의 경우에도 1주택으로 보아 양도소득세가 비과세되는 시행령 제155조가 정한 나머지 예외 규정이 정한 비과세 요건을 갖추었다고 인정되지도 않는다.

" (다) 한편 앞서 인용한 사실과 증거 등에 의하면 이 사건 정비사업에 관한 관리처분계획 인가일이 2005. 3. 16.이므로, 원고가 위 정비사업의 시행으로 취득한 조합원 입주권에 대하여는 2006. 1. 1. 이후 최초로 도시 및 주거환경정비법에 따른 관리처분계획이 인가된 것부터 적용되는 소득세법 제89조 제2항 단서, 시행령 제156의2 제4항 등이 정한 주택과 조합원 입주권을 함께 소유한 경우에 적용되는 1세대 1주택 비과세 특례가 적용될 수는 없다 할 것이다[더군다나 도시 및 주거환경정비법에 기한 정비사업의 시행으로 신축된 조합원분 아파트의 취득 시기는 그에 관한 사용검사필증 교부일이나 사용승인일로 봄이 상당한데(대법원 1992. 6. 12. 선고 91누11087 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007두146 판결 참조), 앞서 인정한 사실 등에 의하면, 원고는 이 사건 정비사업의 시행으로 신축된 조합원분에 해당하는 신축 아파트의 취득일로 봄이 상당한 그 사용승인일 2008. 10. 31.로부터 2년이 지난 2011. 2. 28.에 쟁점 아파트를 양도한 것으로 인정되는 이상, 시행령 제156조의2 제4항 등이 정한관리처분계획에 따라 취득하는 주택(신축 아파트)이 완성된후 2년 이내에 종전의 주택(쟁점 아파트)의 양도' 요건을 갖추지도 못한 것으로 판단된다]. ", (라) 결국, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

(3) 세 번째 주장에 관한 판단

(가) 살피건대, 일반적으로 조세법률관계에 있어서 과세관청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙을 적용하기 위해서는, 첫째 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 과세관청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며 셋째 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 넷째 과세관청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다(대법원 2006. 2. 24 선고 2004두13592 판결, 대법원 2009. 10. 29 선고 2007두7741 판결 등 참조)

그런데 원고가 제출한 증거들만으로는, 피고가 직접 원고에게 쟁점 아파트의 양도에 관하여는 1세대 1주택 양도소득세 비과세 요건을 적용하겠다는 공적인 견해표명을 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 설령 원고가 쟁점 아파트의 양도에는 1세대 1주택 양도소득세 비과세 혜택을 받을 수 있다고 신뢰하였다고 하더라도, 그러한 원고의 기대를 법률상 보호가치가 있는 신뢰라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위반된다고 볼 수는 없다.

(나) 또한, 원고가 이 법원에서 주장하는 사정을 모두 고려한다고 하더라도, 피고가 원고의 쟁점 아파트 양도에 관하여 소득세법이 정한 1세대 1주택 양도소득세 비과세 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 이 사건 처분을 한 것이 국세기본법 제14조가 정한 실질과세의 원칙에 위반된다고 보이지 않는다.

(다) 결국, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

라. 소결론

따라서 쟁점 아파트의 양도에 관하여는 소득세법상 1세대 1주택 양도소득세 비과세 규정이 적용되어야 함을 전제로, 이 사건 처분이 위법하다는 취지인 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고가 한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.