1. 구(舊) 사법서사법시행규칙(司法書士法施行規則) (1973.10.1. 대법원규칙(大法院規則) 제544호로 개정(改正)되기 전(前)의 것) 제1조의 폐지(廢止)에 따르는 경합자(競合者) 환산경과규정(換算經過規定) 불비(不備)의 입법부작위(立法不作爲)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법여부(適法與否)

2. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 직접성(直接性)의 요건(要件)을 갖춘 예(例)

3. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)과 보충성(補充性)의 원칙(原則)

4. 사법서사법(司法書士法)(1986.5.12. 법률(法律) 제3828호) 제4조 제1항 제1호의 위헌여부(違憲與否)

1. 입법행위(立法行爲)의 소구청구권(訴求請求權)은 원칙적으로 인정될 수 없고 다만 헌법(憲法)에서 기본권보장(基本權保障)을 위하여 법령(法令)에 명시적(明示的)인 입법위임(立法委任)을 하였을 때, 그리고 헌법해석상(憲法解釋上) 특정인에게 구체적인 기본권(基本權)이 생겨 이를 보장(保障)하기 위한 국가의 행위의무(行爲義務) 내지 보호의무(保護義務)가 발생(發生)하였을 때에는 입법부작위(立法不作爲)가 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 되지만, 이른바 부진정역급효입법(不眞正逆及效立法)의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 구법관계(舊法關係) 내지 구법상(舊法上)의 기대이익(期待利益)을 존중하여야 할 입법의무(立法義務)가 없으므로 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 부적법(不適法)하다.

2. 사법서사(司法書士)의 자격부여(資格附與)가 경력(經歷)에 치중하여 운영되고 있다면 기본권침해(基本權侵害)의 소지는 사법서사법(司法書士法) 제4조 제1항 제1호 전단(前段)의 경력규정(經歷規定) 부분에서 직접 생길 수 있는 것이고, 또한 위 전단규정(前段規定)

만에 의하여 사법서사직(司法書士職)을 선택하여서는 안 될 의무(義務)가 생긴다면 이른바 기본권침해(基本權侵害)의 직접성(直接性)의 요건(要件)도 갖추어진 것이다.

3. 법령자체(法令自體)에 의한 기본권침해(基本權侵害)가 문제되어 법령자체(法令自體)에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)를 하였을 때에는 이른바 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 단서(但書) 소정(所定)의 보충성(補充性)의 예외적(例外的)인 경우에 해당한다.

4. 사법서사법(司法書士法)의 개정(改正)으로 서기직(書記職) 종사기간(從事期間)이 전혀 주사직(主事職) 종사기간(從事期間)으로 환산되지 아니함으로써 사법서사자격(司法書士資格)의 문호를 좁혀 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)를 제한(制限)하는 결과가 되었다 해도 이와 같은 제한(制限)은 공공복리(公共福利)를 위한 제한(制限)으로 보아야 할 것이고 그 제한(制限)이 헌법상(憲法上)의 비례(比例)의 원칙(原則) 내지 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)의 위배(違背)로 보여지지 않고, 나아가 사법서사법(司法書士法)이 환산근거규정(換算根據規定)을 두지 않았다 하여도 이는 입법자(立法者)의 결정사항(決定事項)에 속한다.

청구인 김○수

대리인 변호사 김도창(국선)

헌법(憲法) 제11조 제1항, 제15조

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 단서(但書)

사법서사법(司法書士法)(1986.5.12. 법률(法律) 제3828호) 제4조 (자격(資格)) ① 다음 각호(各號)의 1에 해당하는 자(者)는 사법서사(司法書士)의 자격(資格)이 있다.

1. 15년(年)이상 법원서기보(法院書記補)나 검찰서기보(檢察書記補) 이상의 직(職)에 있던 자(者), 7년(年)이상 법원주사보(法院主事補)나 검찰주사보(檢察主事補) 이상의 직(職)에 있던 자(者) 또는 5년(年)이상 법원사무관(法院事務官)이나 검찰사무관(檢察事務官)(검찰(檢察)의 수사사무관(搜査事務官)을 포함한다) 이상의 직(職)에 있던 자(者)로서 사법서사업무(司法書士業務)의 수행에 필요한 법률지식(法律知識)과 능력(能力)이 있다고 대법원장(大法院長)이 인정한 자(者)

2. 생략

② 제1항 제1호의 규정(規定)에 의한 사법서사(司法書士)의 자격인정(資格認定) 및 동항(同項) 제2호의 규정(規定)에 의한 사법서사시험(司法書士試驗)의 실시에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙(大法院規則)으로 정한다.

구(舊) 사법서사법시행규칙(司法書士法施行規則)(1973.10.1. 대법원규칙(大法院規則) 제544호로 개정(改正)되기 전(前)의

것) 제1조 (자격(資格)) ① 사법서사법(이하 법이라한다) 제4조 제1호 후단의 「동등 이상의 학력, 경험이 있다고 인정되는 자」라 함은 10년 이상 법원 또는 검찰청의 서기보의 직에 있던 자를 말한다.

② 생략

사법서사법(司法書士法)(1986.5.12. 법률(法律) 제3828호) 부칙(附則) ① 생략

② (사법서사자격(司法書士資格)에 관한 경과조치(經過措置)) 이 법(法) 시행(施行) 전에 사법서사(司法書士)의 인가(認可)를 받은 자는 이 법(法)에 의한 사법서사(司法書士)의 자격(資格)이 있는 자(者)로 보되, 이법(法) 시행일(施行日)로부터 3월(月)이내에 이법(法)에 의한 사법서사명부(司法書士名簿)에 등록(登錄)하여야 한다.

③ (인가취소(認可取消)된 자(者)에 관한 경과조치(經過措置)) 이법(法) 시행(施行) 전에 종전의 규정(規定)에 의하여 사법서사(司法書士)의 인가(認可)가 취소(取消)된 자(者)와 부칙(附則) 제2항의 규정(規定)에 의하여 사법서사명부(司法書士名簿)에 등록(登錄)하지 아니한 자(者)는 이 법(法)의 규정(規定)에 의하여 등록(登錄)이 취소(取消)된 자(者)로 본다.

④ 생략

이 사건 심판청구 중 입법부작위에 관한 부분을 각하하고, 나머지 청구를 기각한다.

1. 심판의 대상

이 사건 소원심판 청구는 첫째로 법원서기 및 주사 경합자의 경우 주사경력으로 환산하는 사법서사법시행규칙을 두지 아니한 입법부작위에 의한 기본권의 침해, 둘째로 사법서사의 자격요건에 관하여 "동등이상의 학력과 경험이 있다고 인정하는 자"의 규정을 두지 아니한 사법서사법 제4조 제1항 제1호에 의한 기본권의 침해주장에 관한 것이다.

2. 사법서사 자격에 관한 관계규정과 헌법소원의 제기

가. 사법서사의 자격요건에 관한 사법서사법 개정연혁을 살펴보기로 한다.

1963.4.25. 법률 제1333호(이하 1963년 법이라 한다)로 제정된 사법

서사법 제4조에 의하면 사법서사의 자격요건에 관하여 제1호에서 "5년이상 법원 및 검찰청 서기 이상의 직에 있던 자 또는 동등 이상의 학력, 경험이 있다고 인정되는 자"로, 제2호에서 "사법서사시험에 합격한 자"로 규정하였고, 동법 시행규칙(1963.5.11. 공포, 대법원규칙 제178호) 제1조 제1항에서는 "사법서사법 제4조 제1호 후단의 동등이상의 학력, 경험이 있다고 인정되는 자라 함은 10년이상 법원, 검찰청의 서기보의 직에 있던 자를 말한다"고 하고, 제2항에서 "서기보와 서기의 재직연수가 경합하는 경우에는 서기보의 재직연수의 2분의 1을 서기의 재직연수로 계산한다"(이하 경합자 환산 규정이라 한다)고 각 규정하였다.

한편 1973.1.25. 개정된 법원조직법 부칙 제5조에 의하여 법원서기(갑)은 법원주사로, 법원서기(을)은 법원주사보로, 법원서기보(갑)은 법원서기로, 법원서기보(을)은 법원서기보로 각 그 직명이 바뀌게 되었다.

그뒤 1973.2.24. 법률 제2551호(이하 1973년 법이라 한다)로 개정하면서, 동법 제4조 제1호에서는 실무경력자의 자격요건에 관하여"7년이상 법원주사보나 검찰주사보 이상의 직에 있던 자 또는 5년이상 법원사무관 이상의 직에 있던 자"로 상향시키는 한편, 1963년 법에 있었던 "동등 이상의 학력, 경험이 있다고 인정하는 자"규정(이하 동등 이상의 규정이라 한다) 부분을 삭제함과 동시에 동법 시행규칙의 개정으로 1963년 시행규칙 제1조의 규정이 폐기됨으로써 위 경합자 환산 규정은 없어지게 되었다.

위 사법서사법 제4조 제1호는 또다시 1986.5.12. 법률 제3828호(이하 1986년 법이라 한다)로 개정되었는데 여기에서는 실무경력자의 자격요건을 "15년 이상 법원서기보나 검찰서기보 이상의 직에 있던 자, 7년이상 법원주사보나 검찰주사보 이상의 직에 있던 자 또는 5년 이상 법원사무관이나 검찰사무관 이상의 직에 있

던 자로서 사법서사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정한 자"로 규정함으로써 법원 검찰서기보 15년이상의 근속자에게 사법서사의 자격취득을 가능케 하였으나, 1963년 법상의 동등 이상의 규정이나 1963년 시행규칙상의 경합자 환산규정은 부활하지 아니하였다.

나. 청구인은 1968.6.17. 조건부 법원서기보의 직에 임명되어 서울민사지방법원 안성등기소에서 처음 근무를 시작하여 같은 해 12.16. 법원서기보의 직에, 1978.5.1. 법원주사보의 직에, 1980.1.1. 법원주사의 직에 차례로 승진하면서 서울민사지법, 춘천지법 등지에 근무하다가 1981.2.4.에 퇴직하게 되었다.

다. 청구인은 1968.6.17.부터 1978.4.30.까지 9년 10개월 남짓 법원서기보직에, 1978.5.1.부터 1981.2.4.까지 2년 9개월 남짓 법원주사보, 주사직에 있었지만, 1986년 법 즉 현행법에 의하면 15년이상 법원서기보 이상의 직, 7년이상 법원주사보 이상의 직의 각 실무능력을 요하므로 사법서사의 자격을 취득할 수 없게 되어있다. 다만 1963년 시행규칙에서와 같은 재직연수의 경합자 환산의 규정이 있으면 법원서기보 재직연수 9년 10개월의 2분의 1인 4년 11개월과 법원주사보 이상의 재직연수 2년 9개월을 합한 7년 8개월이 되어 위 7년이상의 법원주사보 이상의 직에 있던 자에 해당하게 되어 사법서사 자격을 취득할 수 있게 된다.

그리하여 청구인은 1987.7.11. 대법원에 사법서사의 자격을 인정해 달라는 취지의 민원신청을 하였으나, 대법원은 같은해 7.20.에 현행법은 물론 1973년 개정 법률 이래 사법서사 자격취득을 위한 실무경력에 관하여 1963년 법에서와 같은 동등 이상의 규정을 두고 있지 아니하여 동법 시행규칙에 경합자 환산규정을 둘 수 없다는 것을 이유로 이를 받아 들이지 아니하였다.

그리하여 청구인은 법원행정처장을 상대로 사법서사 규칙을 제정해 달라는 행정소송(서울고등법원 87구1582)을 제기하였고, 1988.5.17. 패소판결을 받자 이에 불복하여 상고를 제기하였다가 같은 해 12.22. 상고취하를 하였다. 청구인은 같은해 9.23. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 당 재판소에 이 사건 헌법소원 청구를 한 것이다.

3. 당사자 등 주장요지

가. 청구인의 주장

(1) 청구인 주장의 요지는, 사법서사 자격에 관하여 위 1986년 법 개정시 그 시행규칙에서 마땅히 부활시켜야 할 경합자 환산 규정을 두지 아니한 입법부작위 그리고 원칙적으로 1986년 사법서사법을 개정하면서 동법 시행규칙에서 위 경합자환산 규정의 근거모법이 될 동등이상의 규정부분을 빼고 개정한 동법 제4조 제1항 제1호 전단의 위헌법률 때문에 다음과 같은 기본권의 침해를 받았다는 취지로 보여진다.

첫째로 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 침해받았다고 하는 것이다.

헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 공공복리 등을 위하여 필요한 경우에 법률로써 제한할 수 있으나, 그 경우에도 필요한 최소한도의 제한만을 할 수 있는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙을 존중하여야 할 것인 바, 사법서사법이나 규칙에서 경합자 환산규정을 두지 아니함으로써 하위직 경력이 무시되어 예를들면 서기보 15년이면 사법서사 자격을 얻는데, 서기 10년에 주사보 4년 11개월의 경력으로도 자격을 얻지 못하는 결과가 생기는 등으로 분명히 위 비례의 원칙에 위반된다는 것이고,

둘째로는 위 1963년 법 아래에서는 위 시행규칙상의 환산규정에 의하여 혜택을 받을 수 있었으나, 위 1973년 법과 1986년 법

아래서는 위와같은 재직기간 환산규정이 없으므로 그 혜택을 받을 수 없으니, 이는 결국 입법행위의 면에서 헌법상 보장된 평등의 원칙 내지 형평의 원칙에 위배임은 물론 조리법에도 위반되는 위헌법률이니 청구인은 이에 의하여 평등권을 침해당하였다는 것이다.

이에 나아가 현행 사법서사법 제4조 제2항에 대법원 규칙으로 위임한 위임규정이 있으며 또 1986년 법에 동등이상의 규정을 두지 않았다 하여도 15년이상 서기보직에 있었던 자에게 자격을 인정하였음에 비추어 당연히 경합자 환산 규정을 두어 보호하여야 한다는 것이다.

나. 법원행정처장의 답변요지

(1) 먼저 법원행정처장은 법령자체에 대한 헌법소원임을 전제로 하여 본안전 항변으로, 법령의 규정자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 당해 법령의 규정만에 의하여 "직접적으로"헌법상 보장된 기본권이 침해된 경우라야 할 것인데, 이 사건에 있어서 청구인이 문제삼고 있는 법규정에 의하여서는 이에 해당되지 않는다는 것이다. 즉 현행 사법서사법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의하면, 사법서사 자격의 취득 여부는 법원 또는 검찰에서의 일정한 실무경력의 유무만에 의하여 결정되는 것이 아니고, 종국적으로는 대법원장이 사법서사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 인정하느냐 않느냐에 따라서 결정되는 것이므로, 위 사법서사법에서 경합자 환산 규정의 모법을 두지 않고 있다하여 그것이 "직접적으로"청구인의 어떠한 권리를 침해하고 있다고 볼 수는 없다는 것이다. 또 경합자 환산규정을 두지 아니한 위 사법서사법의 규정 등이 헌법위반이 된다고 하더라도, 청구인으로서는 일단 대법원장에게 사법서사의 자격인정 신청을 한 다음 그 신청이 거부되었을 때 법률에 규정된 구제절차를 밟을 수 있을 것이며, 이러한 절차를 밟은 바 없이 위 규정 등이 청구인의 기본권

을 침해하였다하여 심판청구를 함은 부당하다는 것이다.

따라서 청구인이 직접적으로 기본권의 침해를 받은 바 없이 또한 법률에 규정한 구제절차를 밟은 바 없이 이 사건 심판청구에 이른 것은 부적법하다는 취지이다.

(2) 현행법 제4조 제1항 제1호가 사법서사의 자격인정을 받을 수 있는 자를 위와같이 한정적으로만 열거하고 있는 이상, 대법원규칙으로는 하위직의 재직기간을 상위직의 재직기간으로 환산해 주어 사법서사의 자격인정을 받을 수 있도록 하는 등의 규정을 둘 수 없다는 것이고, 동조 제2항의 대법원규칙에 위임하는 규정은 사법서사 자격인정의 구체적절차 등에 필요한 사항을 대법원규칙으로 정한다는 취지에 불과한 것이고 경력환산에 관한 것이 아니라는 것이다.

(3) 현행 사법서사법 제4조 제1항 제1호의 규정이나 동법 시행규칙에서 환산규정을 두고 있지 않은 것이 헌법상 보장된 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 이를 불필요하게 제한한다고 볼 수 없고, 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다는 것이다.

4. 판단

가. 사법서사법 시행규칙의 입법부작위에 관한 소원부분 판단

우선 그 적법성에 관하여 직권으로 본다.

무릇 어떠한 사항을 법규로 규율할 것인가, 이를 방치할 것인가는 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적, 경제적, 사회적 그리고 세계관적 고려하에서 정해지는 사항인 것이며, 따라서 일반국민이 입법을 해달라는 취지의 청원권을 향유하고 있음은 별론이로되 입법행위의 소구청구권은 원칙적으로 인정될 수 없다고 할 것이다. 만일 법을 제정하지 아니한 것이 위헌임을 탓하여 이 점에 관하여 헌법재판소의 위헌판단을 받아 입법당국으로 하여금 입

법을 강제하게 하는 것이 일반적으로 허용된다면 결과적으로 헌법재판소가 입법자의 지위에 갈음하게 되어 헌법재판의 한계를 벗어나게 된다고 할 것이다.

따라서 입법부작위에 대한 헌법재판소의 재판관할권은 극히 한정적으로 인정할 수 밖에 없다고 할 것인 바, 생각컨대 헌법에서 기본권보장을 위해 법령에 명시적인 입법 위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않을 때, 그리고 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하고 있지 않은 경우가 여기에 해당될 것이며, 이때에는 입법부작위가 헌법소원의 대상이 된다고 봄이 상당할 것이다.

이 사건으로 돌아가서 보면 헌법은 물론 사법서사법에서 하위법인 사법서사 규칙에다가 실무경력자를 위해 위와같은 경합자 환산 규정을 두도록 위임한 바는 없으며, 오히려 사법서사법 제4조 제1항 제1호에서 사법서사 자격의 취득을 위한 경력으로 15년이상 서기보이상의 직에 있던 자, 7년이상 주사보 이상의 직에 있던 자 또는 5년이상 사무관 이상의 직에 있던 자 등 세 가지를 한정적으로 열거하고 있을 뿐이며, 동조 제2항의 위임규정은 단지 제1항 제1호 후단에서 정한 대법원장의 인정행위 등의 구체적 절차에 대한 것에 불과하다고 볼 것이고, 1986년 법에서 서기보이상의 직에 있었던 자에게 실무경력을 인정한 것이 곧 1963년 법상의 동등이상의 규정 부활이라고는 볼 수 없을 것이다.

나아가 청구인에게 있어서 입법을 통해 국가가 보호하여야 할 어떠한 기본권이 확보되어 있는가를 본다.

과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 진정소급효의 입법과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으

로 하는 이른바 부진정소급효의 입법을 상정할 수 있다고 할 것이다. 전자의 경우에는 입법권자의 입법형성권보다도 당사자가 구법질서에 기대했던 신뢰보호의 견지에서 그리고 법적안정성을 도모하기 위해 특단의 사정이 없는 한 구법에 의하여 이미 얻은 자격 또는 권리를 새 입법을 하는 마당에 그대로 존중할 의무가 있다고 할 것이나, 후자의 경우에는 구법질서에 대하여 기대했던 당사자의 신뢰보호보다는 광범위한 입법권자의 입법형성권을 경시해서는 안될 일이므로 특단의 사정이 없는한 새 입법을 하면서 구법관계 내지 구법상의 기대이익을 존중하여야 할 의무가 발생하지는 않는다고 할 것이다.

청구인의 경우에 1973년 위 경합자 환산 규정이 폐지될 당시인 1973.2.까지 법원서기보직으로 4년 10개월정도 재직하였으므로 구법인 동 시행규칙에 의해서도 청구인은 주사직 2년 5개월간 종사자로 환산되는데 그치고 따라서 주사직 5년을 요했던 구법당시 사법서사법에 의해서도 이미 그 자격을 얻은 것이 아니고 취득을 위한 기간이 진행중에 있었음이 분명하다면, 공익을 고려하고 정책의 형성자유가 부여된 입법자로서 위 환산규정을 폐지하면서 신입법을 하는 마당에 구법상의 기대이익 존중의 입법의무까지는 발생하지 않는다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건에 있어서는 위임규정으로 인하여서나 기히 생긴 기본권의 존중을 위하여서나 입법의무가 있는 경우에 해당되지 아니하므로 위와같은 의무의 존재를 전제로 한 이 사건 심판청구중 입법부작위에 관한 부분은 더 나아가 살필 필요도 없이(규칙으로 입법을 하지 않고 있는데 대하여 부작위 위법확인 청구의 문제도 따져 볼 수 있다 할 것인데 구태여 여기에서는 논의치 않기로 한다) 부적

법을 면치 못할 것이다.

나. 사법서사법에 관한 소원부분 판단

(1) 이 사건은 사법서사법 제4조 제1항 제1호에 의하여 사법서사 자격취득을 위한 경력으로 위 동등이상의 규정을 두지 아니하여 청구인의 기본권이 침해되었으며 이의 보충규정이 필요하다는 의미에서 사법서사법 자체의 입법부작위에 관한 소원인 것으로도 보여지지만, 동 조항 자체가 위헌이라는 적극적 의미의 입법행위에 관한 소원인 것으로 선해하면서 위 법원행정처장의 본 안전 항변을 본다.

살피건대, 사법서사 자격 부여과정에 있어서 사법서사법 제4조 제1항 제1호 전단 소정의 경력있는 자에 대해서는 특단의 사정이 없는한 동 후단 소정의 "사법서사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다"고 인정하고 있으며, 따라서 자격부여에 있어서 대법원장의 인정행위보다는 경력에 치중하여 운영되고 있는 것이 실정이라면 기본권침해의 소지는 경력 규정 부분에서 바로 직접 생길 수 있는 것이라고 봄이 상당할 것이고, 또 이 사건에 있어서 엄밀하게는 제4조 제1항 제1호 후단이 아니고 전단의 위헌성을 다투고 있는 것이며 이것이 재량규정이 아님은 규정자체로 명백하다면 전단규정의 집행행위 여하에 따라 사법서사의 자격을 얻게 될 수 있는 것이 아니니 청구인에게 이 규정만에 의하여 사법서사직을 선택하여서는 안될 의무가 생기므로 이른바 기본권침해의 직접성은 갖추어진 것이다.

한편 앞서 본바와 같이 청구인이 1987.7.20. 민원의 형식으로 대법원에 사법서사 자격인정 신청을 했다가 거부된 바 있는데 그 거부사유가 동 후단 소정의 사법서사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력을 인정할 수 없다는 것이 아니고, 현행 사법서사법에는 구법에서처럼 동등 이상의 규정이 없어 동 시행규칙상 경합자 환

산 규정의 입법의 여지가 없다는 것으로 문제의 소재가 법률자체에 있다는 것이었던 바, 그럼에도 불구하고 헌법재판소가 신설된 이제(당 재판소 설치전에 청구인은 행정소송을 제기한 바가 있음은 앞서 본 바이다) 법률에 대한 헌법소원으로 사법서사법의 위헌성을 직접 다투는 문제의 해결책을 시도하지 않고, 위 거부행위를 놓고 법률에 관한 직접적인 위헌판단이 허용되지 아니하며 우회적인 해결책 밖에 될 수 없는 행정소송을 먼저 제기할 것을 요구함은 기대가능성이 없는 일이거니와, 이 사건처럼 공권력 행사의 일종이라고 할 입법 즉 법률 자체에 의한 기본권침해가 문제가 될 때에는 일반법원에 법령자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 제소하는 길은 없어, 구제절차가 있는 경우가 아니므로, 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 소정의 구제절차를 모두 거친 후에 헌법소원을 내야하는 제약이 따르지 않는 이른바 보충성의 예외적인 경우라고 볼 것이다.

따라서 법원행정처장의 본안전 항변은 어느모로 보아도 그 이유없다 할 것이고, 사법서사법에 관한 소원부분은 적법한 것으로 인정된다.

(2) 나아가 사법서사법에 관한 소원 부분의 본안에 대하여 본다.

우선 청구인의 직업선택의 자유의 침해라는 주장부터 살핀다.

원래 법원주사보, 법원주사, 법원사무관 또는 법원서기관 등 법원주사보 이상의 직(이하 주사직이라 한다)은 절차법상 심판참여, 조서작성, 소송서류의 공증, 보관 및 집행문부여 등 재판의 부수업무와 아울러 등기업무를 취급하는 각급 법원에 배치된 단독제 국가기관인데 대하여, 법원서기보, 서기직(이하 서기직이라 한다)은 단지 이 직책의 보조자에 지나지 아니하며 서기직에 있는자에게 주사직의 직무대리가 허용되지 않을뿐 아니라 연한이 닿고 공석이

생겨도 바로 서기직에서 주사직으로 승진될 수 있는 것이 아니고 법원공무원규칙에 따른 별도의 7급 일반 승진시험의 합격을 요한다는 점에서 서기직책과 주사직책 사이에는 질적 차이가 있다고 할 것이다.

그런데 사법서사직은 이와같은 서기직에 대응한다기보다 주사직 업무에 대응하는 것으로 입법연혁상으로도 주사직 경력자에 그 자격을 부여함을 원칙으로 하여 왔던 것이며, 때에 따라 서기직 장기근속자에게도 자격을 주었다면 그것은 다분히 은혜적 성질의 것임을 부인할 수 없다고 할 것이다.

한편 사법서사직은 대국민 법률서비스직의 일종으로 현재와 같이 변호사가 전국적으로 확산 분포되지 않은 우리나라의 현황하에서는 그 자질과 능력 여하에 따라 국민의 법률생활에 지대한 영향을 미칠 공익적 직책이다.

따라서 무슨 직종이던 단순히 법원에 근무하였다는 사실만으로 되도록 호의적 방향의 자격부여의 입법만이 능사가 아니며 국민의 법률생활의 안정과 불의의 위해방지를 위하여 그 자격부여에 있어서 합목적적으로 신중히 정할 입법사항이라고 할 것이다.

그렇다면 사법서사법에 위 동등 이상의 규정을 정하지 아니하여 경합자 환산 규정의 근거를 잃게 되었고 따라서 서기직 종사기간이 전혀 주사직 종사기간으로 환산되지 아니함으로써 사법서사자격의 문호를 좁혀 직업선택의 자유를 제한하는 결과가 되었다 해도 직업선택의 자유가 제한될 수 없는 절대적 자유가 아닐진대 이와같은 제한은 위에서 본 바와같이 서기직의 지위를 고려하여 사법서사의 자질저하를 막고 대국민 위해를 방지코자하는 공공복리를 위한 제한으로 보아야 할 것이고, 그 제한이 헌법상의 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙의 위배로 보여지지는 않는다.

다음 청구인의 평등권 위반의 주장을 살펴본다.

사법서사법에 위 동등이상의 규정을 두지 아니함으로써 하위법규인 시행규칙상 서기와 주사 경합자 환산규정을 둘 수 없는 결과가 된 것도 사실이지만, 또한 주사와 사무관 경합자 환산 규정을 제정할 여지가 없게 된 것도 간과해서는 안될 것이다.

이렇게 본다면 동등이상의 규정을 두지 아니한 것이 유독 서기와 주사 경합자에 한하여 부당하게 차별대우를 받게 되는 모법으로도 볼 수 없을 것이다. 더구나 입법자는 모든 사람에게 사법서사 시험에 의하지 아니하고 자격취득의 혜택을 준 것은 아니다. 법원직원의 실무경력을 존중하여 시험면제케 한 것 자체가 다른 자격취득자에 비하면 보다 유리한 법적지위를 부여한 것이다. 입법부의 입장에서 사법서사 자격부여를 위한 경력등에 관하여 엄격하게 객관적으로 일정한 기간 경력을 쌓은 자에게 국한시키는 방안과 이 이외에 "동등이상의 학력, 경험이 있다고 인정하는 자"에게까지 확대하는 방안을 상정할 수 있다 할 것인데, 후자의 방안을 택하여 주관적 재량규정을 두는 쪽을 택하면 이 규정의 운영당국이 누구를 동등이상의 학력과 경험이 있는 자로 정할 것인가에 관하여 자율적 입법권에 바탕을 둔 규칙으로 적의 지침을 세워 바람직한 운영을 기할 수도 있지만, 지침을 그릇세우다 보면, 자격남발로 국민에게 큰 위해를 끼칠 수도 있는 것이다.

이렇듯 재량규정을 둠에 장단점이 있을 수 있는 이상 어느때는 두었다가 이제 이를 삭제하였다 하여도(위 재량규정은 위에서 본바와 같이 현행법 이전인 1973년 사법서사법 개정시에 이미 삭제되었던 것이며 문제의 소재가 그때부터 발생된 것이다), 이는 특단의 사정이 없는한 광범위한 입법형성권을 가진 입법자의 선택결정 사항에 속한다고 할 것이며 위 입법에 헌법재판소가 관여할만큼 현저한 합리성이 결여되거나 입법형성권에 명백한 남용내지 자의가 있어서 평등권의 침해가 있었다고 할 사유를 찾을 수 없다.

따라서 사법서사법 제4조 제1항 제1호는 헌법 제11조, 제15조의 규정에 위반하는 것이 아니다.

5. 결론

그렇다면 이사건 심판청구 중 입법부작위 부분은 부적법하여 이를 각하할 것이고, 그 나머지 부분은 이유없어 이를 기각할 것인바, 이에 관하여는 관여재판관 전원의 의견일치를 보았다.

1989. 3. 17.

재판장 재판관 조규광

재판관 이성렬

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 한병채는 해외출장중이므로 서명날인 불능.