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판시사항
가. 이른바 부진정입법부작위(不眞正立法不作爲)와 그에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 제기방법(提起方法)
나. 진정입법부작위(眞正立法不作爲)가 헌법소원(憲法訴願)의 대상(對象)이 될 수 있기 위한 요건
다. 민사소송법(民事訴訟法) 제76조를 준용(準用)하여 공동소송참가(共同訴訟參加)하였으나 그 공동소송참가신청(共同訴訟參加申請)이 청구기간(請求期間) 도과(徒過) 후에 이루어진 것으로서 부적법(不適法)하다고 한 사례
결정요지
가. 구(舊) 국민의료법(國民醫療法)을 의료법(醫療法)으로 대체(代替)·개정하면서 국민보건 향상의 견지에서, 시험을 통하여 침구사(鍼灸士) 자격(資格)을 취득하게 하던 구(舊) 국민의료법상(國民醫療法上)의 침구사제도(鍼灸士制度)에 관한 규정(規定)을 폐지하고, 다만 개정의료법(改正醫療法) 부칙(附則) 제3항에서 종전에 자격(資格)을 취득(取得)한 침구사(鍼灸士)의 기득권(旣得權)을 보호(保護)하는 경과규정(經過規定)만을 두고 있는 것은 청구인(請求人)들과 같이 합격 여부가 미정(未定)인 침구사자격시험(鍼灸士資格試驗) 준비 중이던 사람들의 기대이익(期待利益)을 고려하지 않는다는 뜻도 포함된 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건의 경우는 청구인(請求人)들과 같은 처지에 놓여 있는 사람들에게 아무런 입법(立法)을 하지 아니하고 방치한 이른바 진정입법부작위(眞正立法不作爲)의 경우라기보다는 입법(立法)은 하였으나 문언상(文言上) 명백히 하지 않고 반대해석(反對解釋)으로 그 규정(規定)의 취의(趣意)를 알 수 있도록 한 이른바 부진정입법부작위(不眞正立法不作爲)의 경우에 해당한다 할 것인바, 이러한 부진정입법부작위(不眞正立法不作爲)에 대하여 재판상(裁判上) 다툴 경우에는 그 입법규정(立法規定), 즉 이 사건의 경우에는 의료법(醫療法) 부칙(附則) 제3항 그 자체를 대상(對象)으로 하여 그것이 헌법위반(憲法違反)이라는 적극적인 헌법소원(憲法訴願)을 제기(提起)하여야 한다.
나. 진정입법부작위(眞正立法不作爲)가 헌법소원(憲法訴願)의 대상(對象)이 되려면 헌법(憲法)에서 기본권보
장(基本權保障)을 위하여 법령(法令)에 명시적(明示的)인 위임(委任)을 하였는데도 입법자(立法者)가 상당한 기간 내에 이를 이행하지 않거나 또는 헌법해석상(憲法解釋上) 특정인(特定人)에게 구체적(具體的)인 기본권(基本權)이 생겨 이를 보장(保障)하기 위한 국가(國家)의 행위의무(行爲義務) 내지 보호의무(保護義務)가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자(立法者)가 아무런 입법조치(立法措置)를 취하지 않고 있는 경우라야 한다.
다. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제40조 제1항에 의하여 준용(準用)될 수 있는 민사소송법(民事訴訟法) 제76조의 공동소송참가(共同訴訟參加)를 하려면 그 소송요건(訴訟要件)으로서 우선 그 참가신청인(參加申請人)으로서도 당사자적격(當事者適格)이 있고 또 제소기간(提訴期間)을 준수(遵守)하여야 할 것인데, 이 사건 공동소송참가신청(共同訴訟參加申請)은 헌법소원청구기간(憲法訴願請求期間)을 도과(徒過)한 것임이 날짜 계산상 명백하므로 부적법(不適法)하다.
재판관 이시윤, 재판관 김양균의 보충의견(補充意見)
가. 이 사건에서 침구사자격(鍼灸士資格)의 시험준비생인 청구인(請求人)들의 지위(地位)가 보호(保護)되느냐의 여부는 근본적으로 전문침구사제도(專門鍼灸士制度)를 부활(復活)하느냐의 여부와 직결되는 것이라 할 것인바, 그 부활(復活) 여부에 따른 장단점을 가려 가부(可否)를 선택하는 것은 입법형성권(立法形成權)을 가진 입법자(立法者)가 경제적, 사회적 그리고 보건정책적 고려에서 결정(決定)할 재량(裁量)에 속하는 영역이라 할 것이므로 이 문제는 정책(政策)이 아닌 제도(制度)의 위헌(違憲) 여부만을 가리는 헌법재판소(憲法裁判所)의 관할사항(管轄事項)이라고 할 수 없다.
청 구 인 이 ○ 구 외 6인
참가인 라 은 주 외 27인
청구인들 및 참가인들의 대리인 변호사 정 동 윤
피청구인 보건사회부장관
심판대상조문
의료법(醫療法) 부칙 제3항 (1962.3.20. 법률 제1035호) 본법(本法) 시행(施行) 당시(當時)의 의사(醫師), 한지의사(限地醫師), 치과의사(齒科醫師), 한지치과의사(限地齒科醫師), 한의사(漢醫師), 한지한의사(限地漢醫師), 보건원(保健員), 조산원(助産員), 간
호원(看護員) 및 의료유사업자(醫療類似業者)의 면허(免許) 및 자격(資格)과 기타(其他) 의료상(醫療上)의 권리(權利)는 본법(本法)에 의하여 취득(取得)한 것으로 간주(看做)한다.
참조조문
헌법재판소법(憲法裁判所法) 제40조 (준용규정(準用規定)) ① 헌법재판소(憲法裁判所)의 심판절차(審判節次)에 관하여는 이 법(法)에 특별한 규정(規定)이 있는 경우를 제외하고는 민사소송(民事訴訟)에 관한 법령(法令)의 규정(規定)을 준용(準用)한다. 이 경우 탄핵심판(彈劾審判)의 경우에는 형사소송(刑事訴訟)에 관한 법령(法令)을, 권한쟁의심판(權限爭議審判) 및 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 경우에는 행정소송법(行政訴訟法)을 함께 준용(準用)한다.
② 제1항 후단(後段)의 경우에 형사소송(刑事訴訟)에 관한 법령(法令) 또는 행정소송법(行政訴訟法)이 민사소송(民事訴訟)에 관한 법령(法令)과 저촉될 때에는 민사소송(民事訴訟)에 관한 법령(法令)은 준용(準用)하지 아니한다.
구(舊) 국민의료법(國民醫療法)(1951.9.25. 법률 제221호) 제59조 종래(從來)에 규정(規定)된 접골(接骨), 침술(鍼術), 구술(灸術), 안마술업자(按摩術業者) 등 의료유사업제도(醫療類似業者制度)는 주무부령(主務部令)으로써 정(定)한다.
구(舊) 의료법(醫療法)(1973.2.16. 법률 제2533호) 제59조 (의료유사업자(醫療類似業者)) ① 제24조의 규정(規定)에 불구(不拘)하고 이 법(法) 시행(施行) 전(前)에 종전(從前)의 규정(規定)에 의하여 자격(資格)을 확정(確定)받은 접골사(接骨士), 침사(鍼士) 또는 구사(灸士)(이하(以下)“의료유사업자(醫療類似業者)”라 한다)는 그 시술행위(施術行爲)를 업(業)으로 할 수 있다.
② 의료유사업자(醫療類似業者)의 시술행위(施術行爲)·시술업무(施術業務)의 한계(限界) 및 시술소(施術所)의 기준(基準) 등에 관하여 필요(必要)한 사항(事項)은 보건사회부령(保健社會部令)으로 정(定)한다.
구(舊) 의료법(醫療法)(1975.12.31. 법률 제2862호) 제60조 (의료유사업자(醫療類似業者)) ① 이 법(法) 시행(施行) 전(前)에 종전(從前)의 규정(規定) 의하여 자격(資格)을 받은 접골사(接骨士), 침사(鍼士), 구사(灸士)(이하(以下)“의료유사업자(醫療類似業者)”라 한다)는 제25조의 규정(規定)에 불구(不拘)하고 그 시행소(施行所)에서 시술행위(施術行爲)를 업(業)으로 할 수 있다.
② 이 법(法) 중 의료인(醫療人)과 의료기관(醫療機關)에 관한 규정(規定)은 의료유사업자(醫療類似業者)에 대하여 이를 준용(準用)한다. 이 경우에 의료인(醫療人)은 의료유사업자(醫療類似業者)로, 면허(免許)는 자격(資格)으로, 면허증(免許證)은 자격증(資格證)으로, 의료기관(醫療機關)은 시술소(施術所)로 한다.
③ 의료유사업자(醫療類似業者)의 시술행위(施術行爲)·시술업무(施術業務)의 한계(限界) 및 시술소(施術所)의 기준(基準) 등에 관하여 필요(必要)한 사항(事項)은 보건사회부령(保健社會部令)으로 정(定)한다.
민사소송법(民事訴訟法) 제76조 (공동소송참가(共同訴訟參加)) ① 소송(訴訟)의 목적(目的)이 당사자(當事者)의 일방(一方)과 제삼자(第三者)에 대하여 합일적(合一的)으로만 확정(確定)될 경우(境遇)에는 그 제삼자(第三者)는 공동소송인(共同訴訟人)으로 소송(訴訟)에 참가(參加)할 수 있다.
② 제1항의 경우(境遇)에는 제66조의 규정(規定)을 준용(準用)한다.
참조판례
가. 1989.7.28. 선고, 89헌마1 결정
1993.3.11. 선고, 89헌마79 결정
나. 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정
주문
청구인들의 심판청구와 참가인들의 공동소송참가신청을 모두 각하한다.
이유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들의 국민의료법(1951.9.25.공포 법률 제221호)이 1962.3.20. 의료법(법률 제1035호)으로 개정되기 이전 또는 그 이후에 침구사가 되기 위하여 침구학원에서 2년간의 침구학과정을 수료한 사람들인데, 아래에서 보는 바와 같이 종전의 국민의료법이 자격시험에 합격하면 침구사자격을 부여하는 것으로 규정하고 있다가 1962.3.20. 의료법으로 개정되면서 새로이 침구사자격은 부여하지 않는 것으로 하여 침구학과정을 수료한 청구인들에 대하여 침구사자격을 취득할 수 있는 기회를 박탈하고 그 이래 청구인들에게 침구사자격시험을 칠 수 있는 기회를 부여하는 내용의 법률이나 대통령령, 부령 등의 행정입법을 하지 않고 있는 것은, 청구인들의 기본권을 침해한 것이라고 주장하여 1989.11.1. 이 사건 헌법소원을 제기하였다.
(2) 한편 참가인들도 청구인들과 마찬가지로 위 국민의료법이 의료법으로 개정되기 이전 또는 그 이후에 침구학원에서 2년간의 침구학과정을 수료한 사람들인데, 위에서 본 청구인들의 경우와 마찬가지 이유로 기본권을 침해당하였다고 주장하면서, 1991.1.28. 헌법재판소법 제40조, 행정소송법 제16조, 민사소송법 제76조를 근거로 하여 이 사건 헌법소원에 공동청구인으로서 추가로 참가하고자 신청하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 1962.3.20. 개정된 의료법(법률 제1035호) 시행 이래 법률 및 행정입법이 청구인들 및 참가인들에 대하여 침구사자격을 취득할 수 있는 기회를 주지 않고 있는 것 즉 입법부에 의한 입법의 부작위 또는 행정부에 의한 행정입법의 부작위 등이 그들의 기본권을 침해한 것인지의 여부이다.
2. 침구사제도에 관한 법령의 변천과정
(1) 일제하인 1914.10. 공포 시행된 안마술, 침술, 구술영업취체규칙(조선총독우경령 제10호) 제1조는 “안마술, 침술 또는 구술영업을 하고자 하는 자는 본적, 주소, 성명, 생년월일을 기재한 서류에 이력서 및 그 기술을 수득한 것을 증명하는 서면을 첨부하여 경무부장(경성에 있어서는 경무총장, 이하 같다)에게 제출하여 면허를 얻어야 한다. 전항의 출원자로서 안마술, 침술, 또는 구술영업을 하는데 적격자라고 인정될 때에는 안마술, 침술, 구술면허증을 교부한다.”라고 규정하여 침구사면허제도를 채택하였다.
(2) 1951.9.25. 공포되고 그로부터 90일 후에 시행된 국민의료법(법률 제221호) 제59조는 "종래에 규정된 접골·침술·구술·안마술
업자 등 의료유사업자제도는 주무부령으로써 정한다.”라고 규정하여 이를 보건사회부령에 위임하고, 부칙 제4조에서 “조선의료령과 기타 본법에 저촉되는 모든 법령은 전부 폐지한다.”라고 규정하고 있었다.
(3) 이와 같은 국민의료법의 규정에 근거하여 1960.11.28.공포된 의료유사업자령(보건사회부령 제55호)은 제2조에서 침사라 함은 환자의 경혈에 대하여 시술하는 자를 말한다고 정의하고(제2호), 구사라 함은 환자의 경혈에 대하여 구시술을 하는 자를 말한다고 정의하였으며(제3호), 제3조에서는 “접골사, 침사 또는 안마사(이하 시술자라 한다)가 되고자 하는 자는 서울특별시장 또는 도지사가 시행하는 접골사, 침사, 구사 및 안마사자격시험(이하 자격시험이라 한다.)에 합격하고 그 자격증을 받아야 한다.”라고 규정하여 침사 또는 구사가 되려면 자격시험에 합격하여야 할 것을 요구하였다.
(4) 위 자격시험에 관하여는 보건사회부령으로 따로 정하도록 하였는데(위 령 제7조) 이에 해당하는 것이 같은 날 공포된 접골사, 침사, 구사, 안마사자격시험규정(보건사회부령 제56호, 이하 시험규정이라고만 한다)이다. 위 시험규정 제3조 제1항은 접골사, 침사 또는 구사자격시험의 응시자격에 관하여 다음과 같이 규정하고 있었다.
령 제3조 제1항 : 접골사, 침사 또는 구사자격시험을 받을 수 있는 자는 다음과 같다.
① 중학교(교육법 제43조의 규정에 의한 특수학교의 중등과를 포함한다) 이상이 학교를 졸업하였거나 문교부장관이 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자로서 보건사회부장관이 지정하는 양성기관에서 접골술, 구술 또는 침술에 관하여 3년 이상 소정의
과정을 수료한 자.
② 보건사회부장관이 인정하는 외국의 의료유사업자 양성기관에서 접골술, 침술 또는 구술에 관한 소정의 과정을 수료하고 자격증 또는 면허증을 받은 자.
(5) 그러나 위 시험규정에 의한 자격시험은 실시되지 않고 있던 중 1962.3.20. 공포, 시행된 법률 제1035호에 의하여 위 국민의료법이 의료법으로 개정되면서 위 국민의료법 제59조에 해당하는 규정은 없어지고, 다만 위 개정의료법 부칙 제3항에서 “본법 시행 당시의 의사, 한지의사, 치과의사, 한지치과의사, 한의사, 한지한의사, 보건원, 조산원, 간호원 및 의료유사업자의 면허 및 자격과 기타 의료상의 권리는 본법에 의하여 취득한 것으로 간주한다.”라는 규정을 두어 종전에 자격을 취득한 의료유사업자의 기득권은 이를 보호하는 것으로 하였을 뿐 새로이 의료유사업자의 자격을 부여할 수 있는 근거는 없어지게 되었으며 따로 그에 관한 경과규정을 둔 바도 없다.
이처럼 법률상의 근거가 없어지게 됨에 따라 위 자격부여에 관한 규정인 의료유사업자령 제3조는 1964.5.13. 보건사회부령 제133호에 의하여 삭제되었다.
(가) 의료법(1973.2.16. 법률 제2533호) 제59조(의료유사업자)
① 제24조의 규정에 불구하고 이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 자격을 인정받은 접골사, 침사 또는 구사(이하“의료유사업자”라 한다)는 그 시술행위를 업으로 할 수 있다.
② 의료유사업자의 시술행위·시술업무의 한계 및 시술소의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다.
(나) 의료법(1975.12.31. 법률 제2862호) 제60조(의료유사업자)
① 이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 자격을 받은 접골사·침사·구사(이하 “의료유사업자”라 한다)는 제25조의 규정에 불구하고 그 시술소에서 시술행위를 업으로 할 수 있다.
② 이 법 중 의료인과 의료법인에 관한 규정은 의료유사업자에 대하여 이를 준용한다. 이 경우에 의료인은 의료유사업자로, “면허”는 “자격”으로, “면허증”은 “자격증”으로, “의료기관”은 “시술소”로 한다.
③ 의료유사업자의 시술행위·시술업무의 한계 및 시술소의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다.
3. 당사자의 주장 및 이해관계기관 등의 의견
가. 청구인들 및 참가인들의 주장 요지
득권의 침해이다.
(2) 정부는 청구인 등만큼 침구술에 관한 교육을 받지 못한 한의사나 맹인인 안마사 등에게는 침구술의 시술을 허용하고 있을 뿐만 아니라 그 이외에도 사실상 침구사자격을 부여한 사례가 많이 있음에도 불구하고 청구인 등에게는 침구사자격을 부여하지 않는 바, 이는 평등의 원칙에 어긋난다.
(3) 청구인 등은 이 사건 헌법소원제기 전에도 계속적으로 침구사자격취득을 위하여 여러 가지로 노력을 하여 왔으므로 이 사건 헌법소원청구가 실효의 원칙에 저촉되는 것은 아니며, 청구인 등에게 침구사자격을 부여한다고하여 의료질서가 파괴된다고 볼 수도 없다.
(4) 이 사건 심판청구는 공권력의 부작위를 대상으로 한 것이므로 심판청구제기기간의 제한을 받지 아니한다.
나. 피청구인의 답변요지
(1) 1962년에 개정된 의료법이 새로이 침구사자격을 부여하지 않기로 한 것은 보건정책상 침구술의 시술은 한의사에게만 허용하도록 함이 타당하다는 판단하에 이루어진 것으로서 이러한 판단이 있은 이상 경과규정을 두어 기존 침구사가 아닌 자로 하여금 새로인 침구사자격을 취득할 수 있게 하는 것은 입법취지에 반하여 허용될 수 없는 것이었고, 또 청구인 등과 같이 단지 침구학원을 수료하였을 뿐인 자들을 법에 의하여 보호받아야 할 기득권자로 볼 수도 없다.
(2) 한의사에게 침구술의 시술을 허용한 것은 침구사자격시험제도가 폐지된 위 1962년 이전부터이 일로서 하등 문제될 소지가 없
고, 안마사에게 별도로 침구술의 시술을 허용한 것은 아니며, 그 외에 법률의 근거 없이 침구사의 자격이 부여된 일이 있었다면 이는 시정되어야 할 사항일 뿐 그와 같은 사정을 들어 청구인 등에게 침구사자격을 부여하지 않는 것이 평등의 원칙에 위반된다고는 할 수 없다.
(3) 침구사자격시험제도를 폐지하면서 청구인 등과 같이 침구학원을 수료한 자에 대하여 경과규정을 두어 구제하지 아니한 것이 잘못이었다면 그 당시에 그 시정을 구하였어야 할 문제이고 그로부터 오랜 세월이 지난 현재에 이르러 청구인 등에게 침구사자격을 부여하는 것은 그 동안 확립된 의료질서를 파괴하는 것이므로 허용될 수 없다.
다. 법무부장관의 의견
청구인들이 위와 같은 법률 또는 행정입법의 부작위에 의하여 직접적으로 기본권의 침해를 받았다고는 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다는 것 외에는 피청구인의 주장과 대체로 같다.
라. 사단법인 대한한의사협회의 의견
사단법인 대한한의사협회는 이해관계인으로 의견을 제출하였는데, 그 요지는 피청구인의 주장과 대체로 같다.
4. 판단
가. 먼저, 청구인들의 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 본다.
(1) 이 사건 헌법소원은 이른바 부진정입법부작위(不眞正立法不作爲)에 대한 것으로서 청구기간 도과 후에 제기된 것이므로 부적법한바, 그 이유는 다음과 같다.
위 의료법(법률 제1035호) 부칙 제3항의 경과규정은 시험을 통하여 침구사자격을 취득하게 하던 종래의 침구사제도를 앞으로 국민보건 향상의 견지에서 근본적으로 폐기하면서 다만 이미 자격을 취득한 침구사 등 의료유사업자의 기득권만을 그대로 보호해 준다는 뜻으로 해석되는바, 그렇다면 위 부칙 규정에는 그 이상의 보호는 고려 외에 둔다는 뜻이 포함되었다고 할 것이므로 합격 여부가 미정인 침구사자격시험 준비 중이던 사람들의 이른바 기대이익은 고려하지 않는다는 뜻도 포함된 것으로 보아야 할 것이다(당재판소 1993.3.11. 선고, 89헌마79 결정 참조). 그렇다면 이 사건의 경우는 청구인들과 같은 처지에 놓여 있는 사람들에게 아무런 입법을 하지 아니한 채 방치한 이른바 진정입법부작위(眞正立法不作爲)의 경우라기 보다는 입법은 하였으나 문언상 명백히 하지 않고 반대해석으로 그 규정의 취의를 알 수 있도록 한 이른바 부진정입법부작위의 경우에 해당한다 할 것이며, 이러한 부진정입법부작위에 대하여 재판상 다툴 경우에는 그 입법규정 즉, 이 사건의 경우에는 위 의료법 부칙 제3항 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 제기하여야 할 것이다(당재판소 1989.7.28. 선고, 89헌마1 결정, 1993.3.11. 선고, 89헌마79 결정 참조). 그런데 이 사건의 경우와 같이 헌법재판소가 발족하기 전에 있었던 공권력에 의한 기본권침해에 대한 헌법소원심판청구의 청구기간은 헌법재판소가 구성된 1988.9.19.부터 기산한다고 함이 당재판소의 확립된 판례이다(당재판소 1990.10.8. 선고, 89헌마89 결정, 1991.9.16. 선고, 89헌마1 51결정 등 참조). 그렇다면 1989.11.1.에 제기된 이 사건 헌법소원은 당재판소 구성의 시점인 위 1988.9.19.부터 기산할 때 180일의 청구기간
을 훨씬 도과한 것임이 날짜 계산상 명백하여 부적법한 청구라고 할 것이다.
(2) 가사 이 사건의 경우가 이른바 진정입법부작위에 해당한다고 하더라도 이 사건 심판청구는 다음과 같은 이유로 부적법하다.
진정입법부작위가 헌법소원의 대상이 되려면, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였는데도 입법자가 상당한 기간 내에 이를 이행하지 않거나 또는 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우라야 할 것인데(당재판소 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정;1993.3.11. 선고, 89헌마79 결정 등 참조), 이 사건의 경우가 여기에 해당한다고는 볼 수 없으므로, 이 점으로도 이 사건 심판청구는 부적법하다.
나. 다음으로, 참가인들의 이 사건 공동소송참가신청의 적법 여부에 관하여 본다. 참가인들은 1991.1.28. 헌법재판소법 제40조, 행정소송법 제16조, 민사소송법 제76조에 의거하여 청구인들의 이 사건 심판청구에 공동청구인으로서 참가하고자 참가신청을 하였는바, 이 사건 참가신청의 경우에 행정소송법 제16조는 법리상 준용될 여지가 없고, 민사소송법 제76조의 공동소송참가라 함은 소송의 목적이 당사자의 일방과 제3자에 대하여 합일적으로만 확정될 경우에 그 제3자가 별소를 제기하는 대신에 계속 중의 소송에 공동소송인으로 참가하는 것이므로 공동소송참가를 하려면 그 소송요건으로서 우선 그 참가신청인으로서도 당사자적격이 있고 또 제소기간을 준수하여야 할 것인데, 청구인들의 심판청구(1989.11.1) 후에
한 참가인들의 이 사건 공동소송참가신청(1991.1.28.)은 위에서 본 바에 따라 청구기간을 도과한 것임이 날짜계산상 명백하여 이것 또한 부적법하다고 할 것이다.
5. 결론
따라서 청구인들의 이 사건 심판청구와 참가인들의 공동소송참가신청은 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 다만, 이 결정에는 재판관 이시윤, 김양균의 다음과 같은 보충의견이 있다.
6. 재판관 이시윤, 김양균이 보충의견
구 국민의료법(1951.9.25. 법률 제221호) 제59조는 종래에 규정된 접골·침술·구술·안마시술업자 등 의료유사업자제도는 주무부령으로써 정한다고 규정하여 이를 보건사회부령에 위임하고, 이에 기한 의료유사업자령(1960.11.28. 보건사회부령 제55호) 제3조에서는 “접골사·침사 또는 안마사가 되고자 하는 자는 서울특별시장 또는 도지사가 시행하는 접골사·침사 및 안마사 자격시험에 합격하고 그 자격증을 받아야 한다”라고 규정하여 자격시험에 의한 침사 또는 구사자격제도를 두었으나, 한의사와 별도로 전문 침구사를 두어 한방의 다원화를 지양하고 한의사에게 침구시술행위까지 맡겨 한방을 일원화하려는 입법정책적 배려에서 1962.3.20.에 위 국민의료법을 의료법으로 대체하는 계제에 침구시술업자 등 의료유사업자제도가 근본적으로 폐지되고, 부수조치로 의료법 부칙 제3항에서 “본 법 시행 당시의 의료유사업자의 면허 및 자격과 기타 의료상의 권리는 본 법에 의하여 취득한 것으로 간주한다”라는 규정을 두어 겨우 종전 자격취득의 침구시술업자만의 기득권을 보호하는 것에
그치고 그 이상은 배려하지 않음으로써, 아직 합격 여부가 미정인 침구사자격시험 준비생은 고려 외에 두는 입장을 취하기에 이르렀다고 할 것이다.
이에 일본의 경우를 보면 현재도 “안마사·맛사지지압사·침사·구사등에관한법률”에 의하여 침구사제도를 두고 있으며, 면허는 3년 이상 문교부장관이 인정하는 학교 또는 보건사회부장관이 인정한 양성시설에서 해부학·생리학·병리학·위생학 기타 침구사가 되기에 필요한 지식과 기능을 수득한 뒤에 침구사시험에 합격한 자에 대하여는 보건사회부장관이 침구사면허를 부여하게 되어 있는바, 이 법률에 따라 문교부 고시에 의하여 3년제 맹학교(盲學校) 고등부 이료과를 설치하게 하여 여기에서 희망자는 본격적으로 침사나 구사자격 교육을 받게 하고 있으며, 이를 마친 뒤에는 보건사회부령에 의한 소정의 시험을 치르게 하고 있다.
만일 이제라도 입법자가 침구전문시술의 전문화를 위하여 일본식의 전문침구사제도를 선택한다면 이 사건에서 문제되는 침구사자격의 시험준비생의 경우에는 그 기대이익은 자연히 보호될 수 있을 것으로 보여지며, 그렇다면 청구인들의 지위가 보호되느냐의 여부는 근본적으로 침구사제도를 다시 부활하느냐의 여부와 직결되는 것이라고 할 것이다. 그런데 다시 부활시켜 현재 일본의 경우처럼 장기간의 학교의 정규교육을 받고 소정의 시험을 거쳐 합격한자에 대해 면허를 주는 방식의 전문침구사제도를 두어 보다 활성화를 기하며 나름대로 고래로부터 내려오는 전통을 유지하는 것도 한 방안이고, 다시 부활하지 않고 우리의 현행 제도를 그대로 계속 고수해 나가는 것도 또 다른 방안일 것인바, 그 선택은 광범위한 입
법형성권을 가진 입법자가 경제적, 사회적 그리고 보건정책적 고려에서 결정할 재량에 속하는 영역이라고 보아야 할 것이다. 따라서 이 문제는 정책이 아닌 제도의 위헌 여부만을 가리는 헌법재판소의 관할사항이라고는 할 수 없다 할 것이다. 생각건대 구제 여부가 근본적으로 전문침구사제도의 정책적 부활과 연결되는 문제점임에 비추어 결국 국회에 청원하여 그 해결을 구할 청원권의 대상은 될지언정, 헌법소원의 대상으로 삼기에는 부적합한 것임을 보충적으로 부기하고 싶다.
재판관
재판장 재판관 조규광
재판관 변정수
재판관 한병채
재판관 이시윤
재판관 최광률
재판관 김양균
재판관 김문희
재판관 황도연