가. 보건사회부장관(保健社會部長官)이 한의사(韓醫師)의 침구사(鍼灸師) 시술행위를 단속(團束)하지 않는 것에 대하여, 침구사(鍼灸師) 자격이 없는 청구인이 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구(請求)할 수 있는 자기관련성(自己關聯性)이 있는지의 여부

나. 침구사(鍼灸師) 자격취득의 경과규정(經過規定)을 두지 않은 불완전입법(不完全立法)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 제기방법

다. 진정입법부작위(眞正立法不作爲)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 적법요건(適法要件)

가. 보건사회부장관(保健社會部長官)의 한의사(韓醫師)의 침구술(鍼灸術) 시술행위에 대한 부단속(不團束)이 위헌(違憲)으로 판단되어 청구인의 이 부분 청구(請求)가 인용되어 한의사(韓醫師)가 침구술(鍼灸術)의 시술을 하지 못하게 된다고 하여도 이로 인하여 침구사(鍼灸師) 자격이 없는 청구인 자신의 법적(法的) 지위(地位)가 그 전에 비하여 개선되는 것이 아니므로 청구인으로서는 위와 같은 한의사(韓醫師)에 대한 단속(團束)의 여부를 자신이 다툴 자기관련성(自己關聯性)이 없는 것이라 볼 것이다.

나. 구(舊) 의료법(醫療法) 부칙(附則) 제3항의 경과규정(經過規定)은 종래의 침구사(鍼灸師) 제도를 폐지하는 마당에 이미 자격취득한 침구사(鍼灸師) 등 의료유사업자(醫療類似業者)등 기득권(旣得權)만은 그대로 보호해 준다는 경과규정(經過規定)이고, 합격여부가 미정인 침구사(鍼灸師) 시험준비중이던 사람의 이른바 기대이익(期待利益)은 고려하지 않는다는 뜻도 포함된 것으로 보여지며, 그렇다면 청구인과 같은 입장에 처해 있는 사람에게 아무런 입법(立法)을 하지 않은 채 방치되어 있는 진정입법부작위(眞正立法不作爲)의 경우라기 보다는 입법(立法)은 하였으나 문언상 명백히 하지 않고 반대해석(反對解釋)으로

그 규정(規定)의 취의를 알 수 있도록 한 경우에 해당할 것으로, 이처럼 불완전입법(不完全立法)에 대하여 재판상 다툴 경우에는 그 입법규정(立法規定) 즉, 이 사건의 경우는 위 부칙(附則) 제3항 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반(憲法違反)이라는 적극적(積極的)인 헌법소원(憲法訴願)을 제기하여야 할 것이고, 이 때에는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제69조 제1항 소정의 청구기간(請求期間)의 적용을 받는다.

다. 아무런 입법(立法)을 하지 않은 채 방치되어 있는 진정입법부작위(眞正立法不作爲)가 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 되려면 헌법(憲法)에서 기본권보장(基本權保障)을 위하여 명시적(明示的)인 입법위임(立法委任)을 하였음에도 입법자(立法者)가 이를 이행하지 않을 때, 그리고 헌법해석상(憲法解釋上) 특정인에게 구체적인 기본권(基本權)이 생겨 이를 보장하기 위한 국가(國家)의 행위의무(行爲義務) 내지 보호의무(保護義務)가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자(立法者)가 아무런 입법조치(立法措置)를 취하고 있지 않은 경우라야 한다.

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조제1항

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제69조 (청구기간(請求期間))

① 제68조 제1항의 규정(規定)에 의한 헌법소원(憲法訴願)의 심판(審判)은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구(請求)하여야 한다. 다만, 다른 법률(法律)에 의한 구제절차(救濟節次)를 거친 헌법소원(憲法訴願)의 심판(審判)은 그 최종결정(最終決定)을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구(請求)하여야 한다.

② 생략

나. 1989.7.28. 선고, 89헌마1 결정 (판례집 1권, 157)

1991.11.25. 선고, 90헌마19 결정 (판례집 3권, 599)

다. 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정 (판례집 1권, 9)

1989.9.29. 선고, 89헌마13 결정 (판례집 1권, 294)

1991.9.16. 선고, 89헌마163 결정 (판례집 1권, 505)

1992.12.24. 선고, 90헌마174 결정

청 구 인 이 ○ 원

대리인 변호사 유 종 섭 외 2인

피청구인 보건사회부장관

이해관계인 (보조참가인) 사단법인 대한한의사협회

대표자 회장 조 용 완

대리인 동화법무법인 외 2인

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

이 사건 헌법소원심판은 침구사의 자격이 없는 자의 침구술 시술에 관한 것이다.

가. 침구사제도에 관한 법령의 변천과정

(1) 1951.9.25. 공포되고 그로부터 90일 후에 시행된 국민의료법(법률 제221호) 제59조에서는 “종래에 규정된 접골·침술·구술·안마술업자 등 의료유사업자 제도는 주무부령으로써 정한다.”라고 규정하여 이를 보건사회부령에 위임하고 있었다.

(2) 이와 같은 국민의료법의 규정에 근거하여 1960.11.28. 공포된 의료유사업자령(보건사회부령 제55호)은 제2조에서 침사라 함은 환자의 경혈에 대하여 시술하는 자를 말한다고 정의하고(제2호), 구사라 함은 환자의 경혈에 대하여 구시술을 하는 자를 말한다고 정의하였으며(제3호), 제3조에서는 “접골사, 침사 또는 안마사(이하

시술자라 한다)가 되고자 하는 자는 서울특별시장 또는 도지사가 시행하는 접골사,침사,구사 및 안마사자격시험(이하 자격시험이라 한다)에 합격하고 그 자격증을 받아야 한다.”라고 규정하여 침사 또는 구사가 되려면 자격시험에 합격하여야 할 것을 요구하였다.

(3) 위 자격시험에 관하여는 보건사회부령으로 따로 정하도록 하였는데(위령 제7조) 이에 해당하는 것이 같은 날 공포된 접골사, 침사, 구사, 안마사자격시험규정(보건사회부령 제56호. 이하 시험규정이라고만 한다)이다. 위 시험규정 제3조 제1항은 접골사, 침사 또는 구사자격시험의 응시자격에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다.

영 제3조 제1항 : 접골사, 침사 또는 구사자격시험을 받을 수 있는 자는 다음과 같다.

① 중학교(교육법 제43조의 규정에 의한 특수학교의 중등과를 포함한다) 이상의 학교를 졸업하였거나 문교부장관이 이와 동등이상의 학력이 있다고 인정하는 자로서 보건사회부장관이 지정하는 양성기관에서 접골술, 구술 또는 침술에 관하여 3년이상 소정의 과정을 수료한 자

② 보건사회부장관이 인정하는 외국의 의료유사업자 양성기관에서 접골술, 침술 또는 구술에 관한 소정의 과정을 수료하고 자격증 또는 면허증을 받은 자

(4) 위 시험규정에 의한 자격시험은 한번도 실시되지 않고 있던 중 1962.3.20. 공포·시행된 법률 제1035호에 의하여 위 국민의료법이 의료법으로 대체, 개정되면서 위 국민의료법 제59조에 해당하는 규정은 없어지고, 다만 위 개정의료법 부칙 제3항에서 “본법 시행당시의 의사, 한지의사, 치과의사, 한지치과의사, 한의사, 한지

한의사, 보건원, 조산원, 간호원 및 의료유사업자의 면허 및 자격과 기타 의료상의 권리는 본법에 의하여 취득한 것으로 간주한다.”라는 규정을 두어 종전에 자격을 취득한 의료유사업자의 기득권은 이를 보호하는 것으로 하였을 뿐, 새로이 시험 등을 통한 의료유사업자의 자격을 부여할 수 있는 근거는 없어지게 되었으며 따로 그에 관한 경과규정을 둔 바도 없다. 이처럼 법률상의 근거가 없어지게 됨에 따라 위 자격부여에 관한 규정인 의료유사업자령 제3조는 1964.5.13. 보건사회부령 제133호에 의하여 삭제되었다.

(5) 그 후 1973.2.16. 법률 제2533호로 개정된 의료법 제59조나 그 후인 1975.12.31. 법률 제2862호로 개정된 현행 의료법 제60조는 의료유사업자에 관하여 별도의 규정을 신설하였으나 그 내용은 기본적으로 위 법률 제1035호의 의료법 부칙 제3항과 같은 취지인데, 그 구체적인 내용은 다음과 같다.

의료법(1973.2.16. 법률 제2533호) 제59조(의료유사업자)

① 제24조의 규정에 불구하고 이 법 시행전에 종전의 규정에 의하여 자격을 인정받은 접골사, 침사 또는 구사(이하 “의료유사업자”라 한다)는 그 시술행위를 업으로 할 수 있다.

② 의료유사업자의 시술행위, 시술업무의 한계 및 시술소의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다.

의료법(1975.12.31. 법률 제2862호) 제60조(의료유사업자) ① 이 법 시행전에 종전의 규정에 의하여 자격을 받은 접골사, 침사, 구사(이하 “의료유사업자”라 한다)는 제25조의 규정에 불구하고 그 시술소에서 시술행위를 업으로 할 수 있다.

② 이 법 중 의료인과 의료법인에 관한 규정은 의료유사업자에

대하여 이를 준용한다. 이 경우에 의료인은 의료유사업자로, “면허”는 “자격”으로, “면허증”은 “자격증”으로, “의료기관”은 “시술소”로 한다.

③ 의료유사업자의 시술행위, 시술업무의 한계 및 시술소의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다.

나. 청구인의 헌법소원 제기

청구인은 침구사가 되기 위하여 위 국민의료법 시행당시인 1961.7.21. 대한침구학원에서 침구학과정을 수료하였으나, 그 뒤 침구사제도가 폐지됨으로 말미암아 침구사가 되지 못한 사람으로서 현재 침구사제도부활공동추진위원회라는 단체의 회장을 맡고 있으면서 1989.4.27. 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

2. 당사자의 주장 및 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장

첫째, 원래 침구술의 시술은 침구사만이 할 수 있을 뿐, 그 이외에는 한의사라 할지라도 이를 할 수 없음에도 불구하고, 피청구인이 한의사 아닌 청구인과 같은 사람들의 침구술 시술행위는 의료법위반으로 단속하면서도 한의사의 침구술 시술은 단속하지 아니하고 있는 바, 이처럼 피청구인이 한의사의 침구술 시술행위를 단속하지 않고 있는 것은 공권력의 불행사에 의한 청구인의 평등권침해이다. 위 국민의료법 시행당시에는 침구술의 시술은 침구사만이 할 수 있었고, 한의사는 이를 할 수 없었으며 한의사의 국가시험과목에 침구학은 포함되어 있지 않았던 바, 이러한 법률상태는 위 국민의료법이 의료법으로 개정되어 침구사제도가 폐지된 후에도 달라지지 않았는데도 피청구인은

이러한 한의사의 침구술 시술을 정당화하기 위하여 의료법시행규칙으로 한의사의 국가시험과목에 침구학 과목을 추가하고, 한의원의 진료과목에 침구과를 추가하였으나, 이는 법률에 근거를 두지 아니한 것으로서 무효이다.

둘째, 침구술의 시술은 의료법 제60조 소정의 의료유사업자인 침구사가 할 수 있는 행위로서 한의사 등의 의료인만이 할 수 있는 의료법 제25조 소정의 의료행위와는 구별되는 것으로 침구사가 아닌 자가 침구술의 시술을 하더라도 의료행위를 한 것은 아니므로 의료법위반 내지 보건범죄처벌에관한특별조치법위반으로 처벌할 수 없는데도 청구인과 같이 침구사의 면허가 없는 자들의 침구술 시술행위를 처벌하여 왔는 바, 이는 공권력의 행사로 인한 신체의 자유 침해이다.

셋째, 위 구 국민의료법 제59조에 기하여 제정된 의료유사업자령 및 접골사, 침사, 구사, 안마사자격시험규정은 침사 및 구사의 자격시험을 실시하여 침구사를 선발할 수 있도록 규정하고 있었고, 청구인은 이를 신뢰하여 그 자격시험에 응시하기 위하여 침구사학원까지 수료하였는데 실제로 이러한 침구사자격시험을 한 번도 실시하지 않고 있다가 위 국민의료법이 의료법으로 개정되면서 새로운 침구사자격을 취득할 수 있는 길을 봉쇄하였는 바, 적어도 청구인과 같이 침구사자격 취득을 준비하고 있던 사람들에 대하여는 예외적으로나마 침구사자격을 취득할 수 있도록 하는 경과규정을 두었어야 함에도 불구하고, 그러한 규정을 두지 아니한 것은 입법의 부작위에 의한 직업선택의 자유 침해이고, 또한 한의사의 경우에는 이른바 검정시험제도를

두어 단기양성기관 출신자나 무학력의 한의업 종사자들을 구제하였던 것에 비추어 볼 때 이처럼 경과규정을 두지 아니한 것은 청구인의 평등권을 침해한 것이다.

나. 피청구인의 주장

침구술의 시술은 전통적으로나 위 국민의료법 시행당시 및 현재에 이르기까지 한의사의 업무영역에 속하는 의료행위의 일종이고, 따라서 한의사의 침구술 시술은 허용하면서 무자격자의 침구술 시술은 단속하는 것은 정당한 것이고 이를 가리켜 청구인의 평등권이나 신체의 자유를 침해한 것이라고는 할 수 없으며, 또 1962.3.20. 국민의료법이 의료법으로 개정될 당시에 침구사제도를 폐지하고 한의사만이 침구술의 시술을 할 수 있도록 한 것은 국민의 건강과 생명을 위한 정책적인 결정으로서 당시 이미 침구사자격을 취득한 자는 여전히 그 자격을 인정하도록 함으로써 기득권자의 보호에 만전을 기하였고, 그 외에 침구사자격을 취득하려고 하던 자까지 보호하지 아니한 것이 직업선택의 자유 침해라고는 할 수 없으며, 한의사시험의 경우에는 응시자격이 없는 자에 대하여 예외적으로 구제를 하면서 침구사의 경우에는 그러한 구제가 없었다고 하여도 그와 같은 차별에는 국민건강을 위한 합리적 이유가 있는 것이므로 청구인의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.

다. 이해관계인(보조참가인)의 주장

피청구인의 주장과 대체로 같다.

라. 법무부장관의 의견

이 사건 심판청구는 그 대상이 공권력의 행사 또는 불행사가

구체적으로 특정되지 아니하였고, 법령의 개정으로 인한 기본권침해의 주장은 헌법소원의 대상이 될 수 없으며, 또한 다른 법률에 정하여진 구제절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라 헌법재판소법 시행일인 1989.9.1.부터 60일이 경과하여 제기된 것이므로 부적법하다는 주장이 추가된 이외에는 피청구인의 주장과 같다.

3. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 첫째로 한의사의 침구시술의 부단속이 위헌인가 여부, 둘째로 침구사면허 없는 자의 침구술 시술행위에 대한 형사처벌의 위헌여부, 셋째로 침구사자격 취득을 준비하고 있던 사람들을 위한 경과규정을 두지 않은 입법부작위의 위헌여부이다.

4. 판단

가. 먼저 한의사의 침구술 시술행위의 부단속이 청구인의 평등권을 침해한다는 주장에 대하여 보면, 가사 청구인이 주장하는 바와 같이 한의사에 대한 부단속이 위헌으로 판단되어 청구인의 이 부분 청구가 인용되어 한의사가 침구술의 시술을 하지 못하게 된다고 하여도 이로 인하여 청구인자신의 법적지위가 그 전에 비하여 개선되는 것이 아니므로 청구인으로서는 위와 같은 한의사에 대한 단속의 여부를 자신이 다툴 자기관련성은 없는 것이라 볼 것이다. 청구인은 헌법재판소에 의하여 한의사에게 침구술 시술 권한이 없음이 확인되면 새로운 법률이 제정되어 청구인에게도 침구사가 될 수 있는 기회가 생길 것이라고 주장하나 이러한 가상적인 주장만으로는 청구인의 자기관련성을 인정하기에 부족하다.

나. 다음 침구술무면허자의 침구술 시술행위를 처벌하는 것이 신체의 자유를 침해한 것이라는 주장에 대하여 살피건대, 청구인은 처벌의 근거법규인 의료법을 문제삼아 헌법소원의 대상으로 하고 있는 취지로 이해되는 바, 기록상 청구인은 과거에 무면허침술행위를 이유로 의료법위반으로 1971.5.13. 처벌을 받은 일이 있는 것으로 되어 있는데, 그 시경에 이미 처벌된다는 것을 알았다고 볼 것이므로 1989.4.27.에 제기한 이 사건 청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간도과후의 부적법한 청구임을 면할 수 없을 것이다.

다. 나아가 침구사 자격취득의 경과규정을 두지 않은 것이 직업선택의 자유 및 평등권을 침해한 것이라는 주장에 대하여 살피건대, 위에서 본 의료법부칙 제3항의 경과규정은 시험을 통한 침구사자격을 취득하게 하던 종래의 침구사제도를 앞으로 국민보건 향상의 견지에서 근본적으로 폐기하는 마당에 이미 자격취득한 침구사 등 의료유사업자의 기득권만은 그대로 보호해 준다는 경과규정이며, “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다”는 헌법 제36조 제3항의 규정에 의거하여 입법자가 국민의 보건을 위한 강한 공익적판단을 전제한 것으로 그것은 입법자의 형성재량에 속한다고 하여 위와 같은 취지의 입법을 한 것으로 볼 것인바(당재판소 1991.11.25. 선고, 90헌마19 결정 참조), 이 규정에는 그 이상의 보호는 고려외에 둔다는 뜻도 포함되었다고 할 것으로, 따라서 합격여부가 미정인 침구사 시험준비중이던 사람의 이른바 기대이익은 고려하지 않는다는 뜻도 포함된 것으로 보여지며, 그렇다면 청구인과 같은 입장에 처해 있는 사

람에게 아무런 입법을 하지 않은 채 방치되어 있는 진정입법부작위의 경우라기보다도 입법은 하였지만 문언상 명백히 하지 않고 반대해석으로 그 규정의 취의를 알 수 있도록 한 경우에 해당할 것으로, 이처럼 불완전입법에 대하여 재판상 다툴 경우에는 그 입법규정 즉, 이 사건의 경우는 위 부칙 제3항 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 제기하여야 할 것인 바(당재판소 1989.7.28. 선고, 89헌마1 결정 참조), 이 사건 심판청구를 그와 같은 취지의 청구라고 볼 때에 그에 관한 헌법소원 제기기간을 당재판소 재판관임명일인 1988.9.19.부터 기산하여도 이 사건 심판청구한 날인 1989.4.27.에는 이에 기간이 경과되었다고 할 것인즉(헌법재판소법 제69조 제1항 참조), 결국 부적법한 청구가 되지 않을 수 없고, 가사 이 사건이 진정입법부작위에 해당한다고 하여도 그러한 경우에 헌법소원의 대상이 되려면 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않을 때, 그리고 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하고 있지 않은 경우라야 할 것인데(당재판소 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정 참조), 이 사건의 경우에 여기에 해당된다고 볼 수 없을 것으로, 이 점으로도 적법한 청구라고 볼 수 없을 것이다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 어느모로 보나 부적법하다 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정

에는 관여재판관 전원의 의견일치를 보았다.

재판장 재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연