가. 국가에 토지를 증여하고 그 대가로 골채채취허가를 받은 후 그 허가권을 양도한 경우 허가권의 취득가액을 0원으로 본 과세처분의 적부(부적법)

나. 과세처분취소소송의 소송물

다. 과세처분취소소송에서 그 처분의 세액산출이 잘못된 경우 법원의 조치

가. 갑이 토지를 국가에 증여하고 그 대가로 군수로부터 그 토지 및 인접국유하천에서 모래, 자갈 등을 채취할 수 있는 골재채취허가를 받았다면 갑이 아무런 대가없이 그 허가를 받았다고 볼 수 없고, 기준시가를 결정하는 데 준용되는 상속세법시행령 제5조 의 규정내용과 취지로 미루어 보면 "행정관청으로부터 인· 허가를 받음으로써 얻은 경제적 이익"인 "영업권"의 시가를 0원으로 보거나 평가하여서는 안 된다.

나. 과세처분취소소송의 소송물은 그 취소원인이 되는 위법성일반이다.

다. 과세처분취소소송에 있어서 세액산출 과정의 잘못 때문에 과세처분이 위법한 것으로 판단되더라도 사실심변론종결시까지 제출된 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 과세처분 전부를 취소할 것이 아니라 그 정당한 세액을 초과하는 부분만을 취소할 것이나, 과세관청이 적법하게 결정된 기준시가가 얼마인지 주장, 입증하지 않고 있는 경우에도 법원이 적극적으로 그 점에 관하여 직권증거조사를 하거나 과세관청에게 입증을 촉구하는 등의 방법으로 정당한 세액을 산출할 의무까지 있는 것은 아니다.

가. 소득세법시행령 제115조 제1항 제3호 , 상속세법시행령 제5조 나.다. 행정소송법 제1조

원고

파주세무서장

서울고등법원 1987.6.1. 선고 87구74판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단

(1) 원심은 원고가 1982.8.17. 그의 소유인 경기도 파주군 (주소 생략)동 12필지 합계 80,564평방미터의 토지(이 뒤에는 "이 사건 토지"라고 한다)를 국가에 증여하고 그 대가로 1983.5.21. 파주군수로부터 하천법 제25조 에 의한 골재채취허가를 받아 가지고, 1984.3.13. 소외인에게 위 골재채취허가에 따른 권리(이 뒤에는 "이 사건 허가권"이라고 한다)를 대금 600,000,000원에 양도한 사실, 피고가 원고의 이 사건 허가권의 양도로 인한 소득을 소득세법(이 뒤에는 "법"이라고 한다)제23조 제1항 제3호 및 같은법시행령(이 뒤에는 "령"이라고 한다)제44조의2 제1항 제3호 소정의 기타 자산인 영업권의 양도로 인하여 발생하는 소득으로 보아, 양도가액은 실지거래가액인 금 600,000,000원으로, 취득가액은 원고가 골재채취허가를 받기 위하여 국가에 증여한 이 사건 토지의 지방세법상의 과세시가 표준액에 의한 가액인 금 10,529,600원으로 각 결정하여 양도차익을 계산하고 이를 기초로 산출한 양도소득세와 방위세를 원고에게 부과하는 이 사건 과세처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건의 경우는 령 제170조 제4항 이 양도자산의 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산할 수 있는 예외적인 경우로 들고 있는 세가지 경우 중의 어느 것에도 해당하지 않으므로 령 제115조 제1항 제3호 에 따라 " 상속세법시행령 제5조 의 규정을 준용하여 평가한 가액"으로 기준시가를 결정하여 양도차익을 계산하여야 할 것임에도 불구하고, 피고는 그와 같은 방법에 의하지 않고 양도가액은 실지거래가액에 따르고 취득가액은 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 양도차익을 계산하고 이를 기초로 양도소득세와 방위세의 세액을 산출하였으니 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 판단하였다.

(2) 그러나 원심이 증거로 채용한 을 제1호증의 기재내용과 변론의 전취지(특히 피고의 주장)에 의하면, 피고는 이 사건 허가권의 양도차익은 원칙대로 기준시가에 의하여 계산하여야 할 것으로 보고 법 제60조와 령 제115조 에 따라 이 사건 허가권의 취득당시 및 양도당시의 기준시가를 결정함에 있어서, 양도가액은 령 제115조 제1항 제3호 에 의하여 준용되는 상속세법시행령 제5조 (상속재산의 평가방법)의 규정에 따라 양도당시의 시가인 금 600,000,000원으로, 취득가액은 원고가 파주군수로부터 무상으로 골재채취허가를 받은 것이라는 이유로 취득당시의 시가를 0원으로 각 결정하는 한편, 이 사건 토지의 지방세법상의 과세시가표준액인 금 10,529,600원은 법 제45조 제1항 제2호 소정의 "설비비와 개량비"로 보아 양도가액에서 공제하여 양도차익을 계산하였음이 명백하다.

그런데 원심은 위에서 본바와 같이 피고가 양도가액은 실지거래가액에 의하고 취득가액은 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하고 이를 기초로 양도소득세와 방위세의 세액을 산출한 것처럼 피고의 과세처분경위를 잘못 인정하고 이를 전제로 이 사건 과세처분이 위법한 것이라고 판단하였으니, 원심의 위와 같은 인정판단은 위법한 것이라고 보지 않을 수 없다.

(3) 그러나 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미치지 않았다고 판단되는 바, 그 이유는 다음과 같다. 이 사건 허가권의 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여 부과할 소득세액의 산출기초가 되는 양도차익을 계산함에 있어서 실지거래가액에 의할만한 사유가 없으므로 취득가액 및 양도가액 모두 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여야 하고, 이 경우 기준시가의 결정은 법 제60조 와 령 제115조 제1항 제3호 , 상속세법시행령 제5조 에 따라 취득당시 및 양도당시의 시가에 의하여야 할 것임은 원고와 피고 쌍방이 주장하는 대로이다.

그러나 원심이 증거로 채용한 갑제4호증(을제3호증도 같은 것)의 기재내용과 변론의 전취지에 의하면, 원고가 골재채취허가를 받기 위하여 관계당국과 협의를 거듭한 결과 1982.8.17. 경기도지사와 간에 원고가 이 사건 토지를 국가에 증여하고 그 대가로 파주군수가 원고에게 이 사건 토지 및 그 인접국유하천에서 모래, 자갈 등을 채취할 수 있는 허가를 하여 주기로 약정이 이루어져, 원고가 이 사건 토지를 국가에 증여하고 그 대가로 골재채취허가를 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 아무런 대가없이 골재채취허가를 받았다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 기준시가를 결정하는 데 준용되는 상속세법시행령 제5조 의 규정내용과 취지로 미루어보면 "행정관청으로부터 인·허가를 받음으로써 얻는 경제적 이익"인 "영업권"의 시가를 0원으로 보거나 평가하여서는 안된다고 보아야 할 것 이므로, 피고가 이 사건 허가권의 취득가액(취득당시의 시가)을 0원으로 결정하여 양도차익을 계산하고 이를 기초로 산출한 양도소득세와 방위세를 원고에게 부과한 것은 위법한 것이라고 보지 않을 수 없다(피고가 이 사건 토지의 가액을 법 제45조 제1항 제2호 로 소정의 "설비비와 개량비"로 보아 양도가액에서 공제하여 양도차익을 계산하였다고 하더라도, 시가에 의하여 결정된 가액을 공제한 것이 아니라 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액을 공제한 것이므로, 원고가 골재채취허가를 받은 대가로 증여한 이 사건 토지의 가액이 취득가액으로 공제된 것과 마찬가지의 계산이라고 볼 여지도 없다).

과세처분취소소송의 소송물은 그 취소원인이 되는 위법성일반 이라고 할 것인 바, 원심이 이 사건 과세처분이 위법한 것이라고 판단한 이유는 위와 다를지언정 이 사건 과세처분이 위법한 것이라는 결론에 있어서는 마찬가지이므로 원심이 저지른 위에서 본바와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미치지 않았다고 보아야 할 것이다.

결국 논지는 이유가 없음에 귀착된다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단

(1) 과세처분취소소송에 있어서 세액의 산출과정에 잘못이 있기 때문에 과세처분이 위법한 것으로 판단되는 경우라도 사실심변론종결시까지 제출된 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는, 법원이 과세처분 전부를 위법한 것으로 보아 전부 취소할 것이 아니라 과세처분 중 적법하게 산출되는 정당한 세액을 초과하는 부분만을 위법한 것으로 보아 그 위법한 부분만을 취소하여야 할 것 임은 소론과 같다.

(2) 그러나 이 사건의 경우에서와 같이 피고가 이 사건 허가권을 취득할 당시의 기준시가(시가)가 0원이라고만 주장하고 있을 뿐 달리 적법하게 결정된 기준시가가 얼마인지를 주장입증하지 않고 있는 경우에도 법원이 적극적으로 그 점에 관하여 직권으로 증거조사를 하거나 피고에게 입증을 촉구하는 등의 방법으로 적법하게 부과될 정당한 세액을 산출할 의무까지 있는 것은 아니라고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 과세처분 전부를 취소한 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 원심이 이 사건 허가권의 취득당시의 기준시가에 의한 금액을 심리판단하지 않은 것이 위법하다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.