서울고등법원 2013. 02. 07. 선고 2011나3581 판결

'피고와 정BBB 사이에 별지 목록 2， 3 기재 각 부동산에 관하여 2007. 3. 20. 체결 한 각 매매계약을 각 취소한다' 및 주문 제2항과 같은 판결(원고는 피고와 정BBB 사이 에 별지 목록 1 기재 부동산에 관하여 2005. 11. 7. 체결된 매매계약을 취소하고 피고 는 정BBB에게 별지 목록 1 기재 부동산에 관하여 사해행위 취소로 인한 원상회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구하다가 당심에서 이 부분 소를 취하하였고， 별지 목록 2， 3 기재 각 부동산에 관한 사해행위의 취소에 따른 원상회복 청구 부분에 관하여 당초 원물반환을 구하였다가 당심에서 가액배상을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다).

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

이유

1. 인정사실

가. 양도소득세 및 종합소득세 부과처분의 경위

1) 정BBB은 안양시 동안구 0000 외 6필지 토지(이하 '이 사건 OO동 토지들'이라 한다) 지상에서 OOO주유소를 운영하던 중 부동산매매 및 건축시행 사업을 할 목적으로 2002. 7. 3. OO주유소의 사업자등록상 상호를 ''로， 업종을 '부동산 매매， 임대， 관리， 분양 및 건축시행사업'으로 정정하였다.

2) 제1심 공동피고 주식회사 OO개발(이하 'OO개발'이라 한다)의 대표이사 김OOO은 2002년 말경 정BBB에게 사업수익으로 이 사건 OO동 토지들의 대가로 000원을 보장할 테니 위 토지들 위에 주상복합건물을 선축하여 분양하는 사업을 공동으로 하자고 제의하였고，정BBB이 이를 승낙하여 2003. 2. 14. OO개발과 사이에 공동사업계약 을 체결하였는데，위 사업의 주도권을 OO개발이 행사하기로 하고， 이에 따라 세무처리는 OO치개발이 지정하는 세무사를 통하여 하며， 정BBB이 제공하는 위 토지들에 대한 제세공과금과 사업상 발생하는 제세공과금도 OO개발이 부담하기로 약정하였다. OO개발 과 정BBB이 약정한 위 0000원의 지급기일 및 지급방법은 다음과 같다.

- 계약금 : 000원(계약서 작성시 지읍)

- 1차 중도금 : 000원(계약일 후 1주일 내에 지급)

- 2차중도금 : 0000원(외환은행 부채， 2003. 2. 28. 이내 상환 또는 이자지불 승계와 정BBB 명의 차용 후 상환)

000 원(국민은행 부채， 2003. 2. 28. 이내 상환) - 잔금 : 000원(운앙개시일로부터 우선하여 3개월 이내 상환)

- 만일 2차 중도금，잔금의 지급을 지체하였을 때는 1개월간 지급을 연장하도，시중금리를 지체이자율로 가산한 금액을 지급하고， 잔금을 대물로 지급하고자 할 때에는 물건 분앙 가의 90%에 해당하는 금액으로 환산하여 정산 그런데 OO개발은 2차 중도금조로 2003. 2. 28.까지 상환하기로 한 000원의 은행 부채를 2005년 4월경에서야 상환하였고，2004. 3. 8.(분양개시일인 2003. 12. 9.부터 3개월 이내) 지급하여야 할 잔금 0000원을 지급하지 않는 등 2005년 2월경까지 정BBB 에게 잔금 0000원과 그 지연이자를 지급하지 못하였다.

4) 이에 정BBB과 OO개발은 2005. 2. 24. 위 공동사업계약과 관련한 약정서를 작성하면서 OO개발이 지급하여야 할 잔금을 0000원으로 확정하고， OO개발은 정BBB에게 그 중 0000원은 현금으로 지급하며， 나머지 00000원은 신축건물(OO밸리)의 상가 101호로 대물변제하기로 약정하였다.

5) 그런데 정BBB은 세무서에서 이 사건 호계동 토지들의 양도를 단순 양도로 간주하여 양도소득세를 부과할지도 모르니 양도소득세의 지급을 위한 담보를 제공해 달라고 OO개발에게 요구하였고， 이에 OO개발은 OO밸리 118호를 정BBB에게 제공하기로 하되，만일 양도소득세가 부과될 경우 OO개발이 그 납부일 10일 전까지 정BBB에게 양도소득세를 지급하며， OO개발이 양도소득세를 포함하여 제세공과금을 완납하고 추후 세무조사 대상이 아닌 것으로 최종 확인되면 정BBB으로부터 OO밸리 0000호를 돌려받기로 하고， 2005. 2. 24. 정BBB에게 OO밸리 0000호에 관한 분양계약서를 교부하였다.

6) 정BBB은 OO개발에게 이 사건 호계동 토지틀에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고자 OO개발과 부동산매매계약서를 작성하게 되었는데， OO개발은 어차피 양도소득세를 OO개발이 부담하는 것이니 더 많은 사업자금의 대출을 위하여 매매대금을 0000원으로 상향한 매매계약서를 작성해 달라고 요청하였고， 정BBB은 이에 응하여 OO개발과 사이에 매매대금을 0000원으로 한 매매계약서를 2003. 2. 6.자로 소급하여 작성한 뒤 2005. 4. 26. OO개발 명의로 이 사건 호계동 토지들에 대한 소유권이전등기를 마쳤다.

7) 정BBB은 2005. 10. 7. 원고 산하 남인천세무서장으로부터 양도소득세 0000원을 납부하라는 과세예고 통지를 받자 OO개발에게 매매대금을 0000원 으로 기재할 경우 양도소득세가 약 000원으로 추정되는데 매매대금을 00000원 으로 기재하는 바람에 양도소득세가 000원으로 상향되었다고 항의하였다.

8) OO개발 및 그 세무업무를 담당하는 세무사 김OOO는 정BBB에게 부동산매매 업에 따른 사업소득세가 부과되어야 하는데 세무처리가 잘못되어 양도소득세가 부과된 것이라고 하면서 조만간 양도소득세가 아닌 사업소득세가 부과될 것이라 설명한 뒤，이 사건 호계동 토지들의 양도가 양도소득세가 아니라 종합소득세 신고대상이라고 주장하며 원고에게 2006. 6. 1. 정BBB 명의로 납부할 세액을 000원으로 하여 2005년 귀속 종합소득세신고를 하였고， 원고는 같은 해 8. 16. 정BBB에게 위 신고된 세액에 가 산세를 포함하여 종합소득세 000원을 납부할 것을 고지하였다. 그런데 OO개발은 정BBB을 대신하여 2006. 8. 31. 000원， 2006. 9. 18. 0000원을 각 납부하였을 뿐 나머지 000원 및 그 가산금은 납부하지 않았다.

9) 원고 산하 남인천세무서장은 2009년 5월경 이 사건 호계동 토지들의 양도와 관련하여 같은 해 2월경 실시된 중부지방국세청의 세무조사 결과에 기초하여 정BBB에게 2009. 6. 30. 납기로 양도소득세 0000원을 부과하였고，2009. 10. 31. 납기로 2005년 귀속 종합소득세 0000원을 부과하였으나，정BBB이 이를 납부하지 않아 2010. 1. 14. 현재 그 체납액은 아래와 같다.

10) 정BBB은 이 사건 호계동 토지들을 OO개발과 공동개발하였고，설령 OO개 발에게 양도한 것으로 보더라도 이는 종래 자신이 영위해 오던 부동산매매업의 일환으로 양도한 것이므로 그로 인한 소득은 사업소득에 해당한다고 주장하며，남인천세무서장을 상대로 인천지방법원 2011구합1201호로 위 양도소득세 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2011. 9. 28. 패소하였고，서울고등법원 2011누37154호로 항소하였으나 2012. 4. 18. 항소가 기각되었으며， 대법원 2012두10062호로 상고하였으나 2012. 8. 30. 상고가 기각되었다.

나. 정BBB의 처분행위 등

1) 정BBB은 1991년 1월경 사실혼 관계에 있는 피고로부터 0000원을 차용한 것을 비롯하여 수차례 돈을 차용하였다. 피고와 정BBB은 1998년 11월경 정BBB의 피고에 대 한 차용금채무를 000원으로 정산하였고， 2005. 10. 12. 다시 위와 같이 정산된 차용원리금에 정BBB을 위하여 피고가 소래농협으로부터 2회에 걸쳐 대출받은 대출금 합 계 000원(000원 + 0000원)， 하나은행 대출금 0000원，신한생명 대출금 0000원을 더하여 합계 0000원을 정BBB의 피고에 대한 차용금 채무로 확정하였다.

2) 정BBB은 2005. 11. 11. 위 채무정산금에 대한 대물변제 명목으로 그 소유의 별지 목록 1 기재 부동산(시가 0000원 상당，이하 '이 사건 1 부동산'이라 한다) 에 관하여 피고 앞으로 2005. 11. 7.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

3) 한편， OO개발은 정BBB에게 위 가.의 4)항에서 약정한 OO밸리 000호의 소유권을 이전하여 주지 않다가 위 000호 대신 분양가 각 000원 상당의 별지 목록 2， 3 기재 부동산(OO밸리 107호와 108호， 이하 '이 사건 2，3 부동산'이라 한다)에 관한 소유권을 이전해 주고자 하였는데 정BBB은 이를 피고에 대한 위 채무정산금에 대한 대물변제 명목으로 제공하고자 2007. 3. 27. 이 사건 2， 3 부동산에 관하여 자신의 명의를 거치지 않고 바로 2007. 3. 20.자 매매(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

4) 이 사건 매매계약 체결 당시인 2007. 3. 20. 정BBB의 재산은 적극재산으로 ① 이 사건 2， 3 부동산에 대한 소유권이전등기청구권 000원 상당(=분양가 000원 x 2)， ② OO밸리 0000호가 담보하는 OO개발에 대한 이 사건 조세 대납 채권0000원 등 합계 0000원 상당의 재산을 보유하고 있었던 반면， 소극재산으로 ③ 피고에 대한 채무 0000원 [0000원 - 이 사건 1 부동산 가액 0000원 + 이 사건 1 부동산과 관련된 은행 대출금 채무 000원(=주식회사 하나은행에 대한 000원 + 농업협동조합에 대한 000원) ④ 원고 에 대한 이 사건 조세채무 0000원 등 합계 000원의 상당의 채무를 부 담하고 있어 소극재산이 적극재산을 초과하는 상태였다.

다. 이 사건 2， 3 부동산에 대한 경매절차 진행 경과

1) 이 사건 2，3 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후로 아래 〈표〉 기재와 같이 채무자를 피고로 한 각 근저당권설정등기가 마쳐졌다.

〈표〉(생략)

2) 이 사건 2， 3부동산에 관하여 2011. 5. 18. 수원지방법원 안양지원 2011타경 5678호로 부동산 임의경매절차가， 이 사건 3 부동산에 관하여 2011. 6. 21. 수원지방법원 안양지원 2011타경7216호로 부동산 강제경매절차가 각 개시되어 병합 진행된 결과 2012. 11. 16. 이 사건 2， 3 부동산은 합계 000원에 매각되었다.

3) 위 경매절차에서 이 사건 2， 3 부동산에 관하여 이루어진 감정평가 결과에 의 하면， 이 사건 2， 3 부동산의 시가는 각 000원으로 합계 000원이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 2， 17， 18， 20호증， 을 제5 내지 8， 13 내지 15， 18， 19， 27， 41호증(각 가지번호 붙은 호증은 가지번호 포함)의 각 기재， 제1심 증인 차OO， 김OO의 각 증언， 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 피보전채권의 존부

1) 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만，그 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고，가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며， 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는，그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결 참조). 또한 자산의 양도차익에 대한 소득세는 예정신고 ・ 납부하는 조세로서 과세표준이 되는 금액이 발생한 달(자산의 양도일이 속하는 달)의 말일에 그 납부의무가 추상적으로 성립하고，자산양도자의 주소지관할 세무서장이 양도차익예정신고 또는 양도차익예정신고 및 자진 납부를 한 사람에 대하여는 그 신고 또는 자진납부가 있는 날로부터 1월 이내에，양도차익예정신고를 하지 아니한 사람에 대하여는 즉시 그 양도차익과 세액을 결정하고 과세표준과 세율，세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 당해 거주자에게 통지함으로써 납세의무가 구체적으로 확정된다(대법원 1989. 10. 13. 선고 88누2519 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대， 위 인정사실에 의하면， 이 사건 호계동 토지들의 양도에 따른 원고의 정BBB에 대한 양도소득세 채권은 정BBB이 OO개발에게 소유권이전 등기를 마친 달(2005년 4월)의 말일인 2005. 4. 30.이 경과함으로써 추상적으로 성립 하여 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있었고， 가까운 장래에 그 법률관계에 기초하여 조세채권이 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며， 실제로 남인천세무서장이 2009년 5월경 정BBB에게 양도소득세 0000원을 2009. 6. 30.까지 납부하도록 고지함으로써 그 개연성이 현실화되어 조세채권이 확정 되었으므로，원고의 정BBB에 대한 조세채권은 사해행위 취소소송의 피보전채권이 될 수 있다.

2) 이에 대하여， 피고는 정BBB이 이 사건 호계동 토지들의 양도로 인하여 얻게 된 소득은 양도소득이 아닌 사업소득이어서 양도소득세가 아닌 종합소득세 부과대상이므로， 이 사건 양도소득세 부과처분은 무효이거나 취소되어야 하고， 따라서 원고의 피보전채권 또한 존재하지 않는다는 취지의 주장을 하나， 위에서 인정한 바와 같이 정BBB이 같은 취지의 주장을 하면서 남인천세무서장을 상대로 제기한 이 사건 양도소득세부과처분 취소소송에서 패소하여 그 판결이 확정되었으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 사해행위의 성립 및 사해의사

1) 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되고(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결 참조)， 위와 같이 대물변제나 담 보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지이다(대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결 참조). 위 인정사실에 의하면， 이 사건 매매계약 체결 당시 채무초과 상태에 있던 정BBB이 이 사건 2， 3 부동산에 관하여 피고에게 대물변제 명목으로 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마친 것은 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이며，정BBB의 당시 재산상태 등에 비추어 정BBB은 이 사건 매매계약 체결로 인하여 일반채권자들의 공동 담보를 감소시키는 결과를 초래하게 된다는 것을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 이처럼 정BBB의 사해의사가 인정되는 이상 특별한 사정이 없는 한 수익자인 피고의 악의도 추정된다.

2) 이에 대하여 피고는， 정BBB이 이 사건 호계동 토지들을 OO개발에게 양도할 당시 사업소득으로 인한 종합소득세가 아닌 고액의 양도소득세가 부과되리라는 점을 예상하지 못했으며，만일 양도소득세가 부과되면 OO개발이 이를 대신 납부해주기로 하고 이를 담보하기 위해 OO밸리 118호에 대한 분양계약서를 작성하여 주기까지 하였으므 로，이 사건 매매계약 체결 당시 정BBB 내지 피고에게 조세채권자인 원고를 해하려는 사해의사가 없었다고 주장하나， 정BBB에게 양도소득세가 부과되면 OO개발이 이를 대신 납부해주기로 약정한 것은 정BBB 또한 장차 양도소득세가 부과될 수 있으리라는 것을 인식하였기 때문이라고 보이고， 정BBB 및 그와 사실혼 관계에 있던 피고 또한 정BBB이 채무초과 상태에서 OO개발로부터 대물변제 받기로 했던 이 사건 2，3 부동산에 관하여 피고에게 소유권이전등기를 마침으로써 일반채권자들의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래하게 된다는 것을 인식하였을 것으로 보이므로， 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 취소 및 원상회복

정BBB과 피고 사이에 이 사건 2， 3 부동산에 관하여 체결한 매매계약은 사해행위로 취소한다. 나아가 사해행위 취소에 따른 원상회복의 방법 및 범위에 관하여 보면， 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나， 다만 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당의 배상을 명하여야 하는 것이고，이러한 가액배상에 있어서는 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액의 배상을 명하여야 하는 것이므로， 사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 할 것이고， 그 가액의 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다 40286 판결 ， 2010. 4. 29. 선 고 2009다104564 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 2， 3 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이 전등기가 마쳐진 후 위 〈표〉 기재와 같이 각 근저당권설정등기가 마쳐졌고， 그에 기초하여 진행된 경매절차에서 매각이 이루어져 피고 명의의 소유권이전등기가 말소됨으로써 수익자인 피고가 근저당권의 제한이 없는 상태로 이 사건 2， 3 부동산에 관한 소유권을 원고에게 이전해 주는 것은 불가능하게 되었으므로， 피고는 원고에게 이 사건 변론종결 당시를 기준으로 한 이 사건 2， 3 부동산의 가액을 배상하여야 할 것이다. 이 때 피고가 배상하여야 할 가액의 범위에 관하여 보건대， 위에서 본 이 사건 변론 종결일에 근접한 위 수원지방법원 안양지원 2011타경5678， 2011타경7216(병합)호 경매절차에서 이 사건 2， 3 부동산에 관하여 이루어진 감정평가 결과에 의하면 2011년 경 이 사건 2， 3 부동산의 시가는 각 000원으로 합계 000원이고， 이는 이 사건 변론종결일 당시에도 동일할 것으로 추인되며， 원고의 채권액은 2010. 1. 14. 현재를 기준으로 하더라도 000원에 달하여 그 가액을 초과함이 분명하므로， 배상할 가액은 000원이 된다(이에 대하여 피고는 위 경매절차에서 이 사건 제 2， 3 부동산이 매각된 가액 합계 000원이 기준이 되어야 한다고 다투나，경매 절차에서의 매각대금은 해당 부동산의 통상적인 거래가격을 반영한다고 볼 수 없으므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다). 따라서 피고는 원고에게 가액배상으로서 위 000원 중 원고가 구하는 바 에 따라 000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 제2， 3 부동산에 대한 사해행위취소 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바，제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고 의 항소는 이유 없어 이를 기각하고， 당심에서 교환적으로 변경된 사해행위의 취소에 따른 원상회복으로 피고에게 위 인정 금원 상당의 가액 배상을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여(사해행위의 취소에 따른 원상회복으로 원물반환을 구하는 구소는 당심에서의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다)， 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

-수원지방법원안양지원 2010.12.9.선고 2010가합687

서울고등법원 2013.02.07.선고 2011나3581

참조조문

-민법

참조판례

-대법원 1989. 10. 13. 선고 88누2519 판결

-대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결

-대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결

-대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결

-대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104564 판결

-대법원 2012. 08. 30. 선고 2012두10062 판결