피담보채권의 내용을 변경 확장하는 경우에는 이해관계 있는 제3자의 이익을 침해하게 되는 것임

가등기담보권 설정 후에 후순위 권리자나 제3취득자 등 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경 확장하는 경우에는 이해관계 있는 제3자의 이익을 침해하게 되는 것임

2012가합19411 배당이의

심AAAA

대한민국 외3명

2013. 6. 18.

2013. 7. 9.

1. 서울동부지방법원 2011타경18400 부동산임의경매사건에 관하여 위 법원이 2012.

11. 30. 작성한 배당표 가운데 원고에 대한 배당액 000원을 000원으로， 피고 대한민국에 대한 배당액 000원을 0000원으로， 피고 제천시에 대한 배당액 0000원을 0원으로， 피고 김BBB에 대한 배당액 0000원을 0원으로， 피고 주식회사 CCCC자산대부에 대한 배당액 00000원을 0원으로 각 경정한다.

2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 1/5는 원고가， 나머지는 피고들이 각 부담한다.

서울동부지방법원 2011타경18400 부동산임의경매사건에 관하여 위 법원이 2012. 11. 30. 작성 한 배당표 가운데 원고에 대한 배당액 000원을 000원으로，피고 대한민국에 대한 배당액 0000원을 0000원으로， 피고 제천시에 대한 배당액 00000원을 000원으로， 피고 김BBB에 대한 배당액 0000원을 0원으로， 피고 주식회사 CCCC자산대부에 대한 배당액 000원을 000원으로 각 경정한다.

1. 기초사실

"가. 원고는 2004. 1. 26. 이DDD와 사이에 이DDD 소유의 서울 송파구 0000 제3층 제302호(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 매매대금 2억 원， 매매예약 증거금 0000원， 매매완결일자 2004. 7. 26.로 하는 내용의 매매예약(이하 '이 사건 매매예약'이라 한다)을 체결하였고， 2004. 2. 2. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 매매예약을 원인으로 하여 서울동부지방법원 송파등기소 2004. 2. 2. 접수 제10017호 로 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라 한다)를 경료하였다.",나. 그 후 주식회사 EEEE홀딩스가 청구금액 0000원으로 하여 2006. 3. 31. 이 사건 부동산에 관하여 가압류결정(서울남부지방법원 2006카단6577호)을 받아 위 등기소 2006. 4. 4. 접수 제24661호로 가압류등기를， 피고 김BBB이 청구금액 0000원으로 하여 2010. 1. 14. 이 사건 부동산에 관하여 가압류결정(이 법원 2010카단155 호)을 받아 위 등기소 2010. 1. 14. 접수 제1857호로 가압류등기를， 피고 대한민국이 국세를 체납하였다는 이유로 2010. 9. 7. 이 사건 부동산을 압류하여 위 등기소 2010. 9. 13. 접수 저1150432호로 압류등기를， 피고 제천시가 지방세를 체납하였다는 이유로 2010. 11. 25. 이 사건 부동산을 압류하여 위 등기소 2010. 12. 3. 접수 제66675호로 압류등기를 각 경료하였다.

다. 그 후 이 사건 부동산에 관한 근저당권자인 주식회사 해방새대부의 신청에 따라 이 법원 2011타경18400호로 이 사건 부동산에 대한 관한 임의경매절차(이하 '이 사건 경매절차'라 한다)가 개시되었고， 이 법원은 2012. 11. 30. 배당기일(이하 '이 사건 배당 기일'이라 한다)에서 실제 배당할 금액 0000원 중 000원을 1순위 교부권자인 서울 송파구에게， 0000원을 2순위 근저당권자인 주식회사 OOOO에게， 0000을 3순위 담보가등기권자인 원고에게 0000원을 4순위 교부권자 인 피고 대한민국에게，0000원을 5순위 교부권자인 피고 제천시에게，000원을 6순위 가압류권자인 피고 검BBB에게，0000원을 6순위 가압류권자인 피고 주식회사 CCCC자산대부에게 각 배당하는 내용의 배당표(이하 '이 사건 배당표'라 한다)를 작성하였고，원고는 이 사건 배당기일에 출석하여 이 사건 배당표 중 피고들에 대한 배당액에 대하여 이의한 뒤 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제6， 9， 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함， 이하 같다)， 을나 제1호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고

(1) 원고는 2002. 4. 4.경 이DDD에게 5，000만 원을 이자 월 1.5%， 변제기 3년으로 정하여 대여하면서(이하 '이 사건 제1대여금'이라 한다)， 추후에 이DDD의 남편 소유인 강릉시 AA면 CC리 1-19 토지가 매도되면 위 대여원리금을 한번에 변제받기로 약 정하였다.

(2) 그 후 원고는 이DDD에게 2002. 5. 22. 1，000만 원， 2003. 3. 31. 000원， 2004. 4. 26. 0000원 등 합계 0000원을 이자 월 1.5%， 변제기 3년으로 정하여 추가로 대여하였고(이하 '이 사건 제2대여금'이라 한다)，2004. 2. 2.경 위 대여원리금 채권을 담보하기 위하여 이DDD 소유인 이 사건 부동산에 관하여 담보금액 0000원으로 정하여 이 사건 가등기를 경료하는 한편， 2008. 8.경 이 사건 2대여원리금의 합계를 00000원으로 정산하면서 종전과 동일하게 이자 월 1.5%를 지급하기로 약정 하였다.

(3) 또한 원고는 이DDD에게 2010. 11.경 0000원을 이자 월 1.5%， 변제기 3년으로 정하여 추가로 대여하였다(이하 '이 사건 제3대여금'이라 하고， 이하 이 사건 제1， 2， 3대여금을 합하여 '이 사건 각 대여금'이라 한다)

(4) 결국 이 사건 배당기일까지 발생한 원고의 이DDD에 대한 이 사건 각 대여원 리금의 합계액은 이 사건 가등기의 담보금액인 000원을 초과하여 원고가 위 0000원 전부를 배당받아야 함에도 불구하고 0000원만을 배당받았는바，이 사건 배당표는 청구취지의 기재와 같이 경정되어야 한다.

나. 피고 대한민국

(1) 이 사건 제1대여금은 원고가 이DDD에게 대여 명목으로 교부한 금원이 아니므로 이 사건 가등기의 피담보채권이 될 수 없다.

(2) 또한 이 사건 가등기 설정 당시에 원고와 이DDD가 가등기 당시의 차용금 외에 장래에 발생할 채권도 이 사건 가등기의 피담보채권에 포함시키기로 약정하였다고 볼 사정이 없고， 설사 그 이후에 그러한 약정을 하였더라도 피고들과 같은 이해관계 있는 제3자들에 대하여는 이 사건 가등기 후에 발생한 채권은 피담보채권에 포함되지 않는다고 할 것이다.

(3) 더욱이 원고가 이 사건 부동산에 관하여 2002. 12. 26. 별도의 소유권이전청구권가등기를 설정하였다가 2004. 1. 8. 위 가등기를 말소하였는바 이에 비추어 보면 2004. 1. 8.경 그 이전에 발생하였던 차용금은 모두 변제되었다고 할 것이다.

(4) 따라서 어느 모로 보나 원고의 청구는 이유 없다.

다. 피고 제천시

(1) 먼저， 이 사건 제1대여금은 원고가 이DDD에게 대여 명목으로 교부한 금원이 아니므로 이 사건 가등기의 피담보채권이 될 수 없다.

(2) 또한 원고가 이DDD에게 이 사건 제2， 3대여금을 실제로 대여하였다고 볼 수 없다.

(3) 더욱이 원고가 이 사건 부동산에 관하여 2002. 12. 26. 별도의 소유권이전청구 권가등기를 설정하였다가 2004. 1. 8. 위 가등기를 말소하였는바， 이에 비추어 보면 2004. 1. 8.경 그 이전에 발생하였던 차용금이 모두 변제하였다고 할 것이다.

(4) 따라서 어느 모로 보나 원고의 청구는 이유 없다.

라. 피고 주식회사 CCCC자산대부

원고가 이 사건 각 대여금을 피고에게 실제로 대여하였다고 볼 수 없으므로 원고의 청구는 이유 없다

마. 피고 김BBB

원고가 이DDD에게 이 사건 각 대여금을 실제로 대여하였다고 볼 수 없고， 이 사건 매매예약은 원고와 이DDD가 강제집행을 면탈할 목적으로 가장으로 체결한 통정허위표 시에 해당하여 무효라고 할 것이므로 원고의 청구는 이유 없다.

3. 판단

가. 원고의 이DDD에 대한 대여금의 존부

(1) 이 사건 제1， 3대여금

살피건대， 갑 제1， 2， 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， '원고가 2002. 4. 4. 이DDD에게 0000원을 이자 윌 1.5%， 변제기 3년으로 정하여 대여한다' 는 내용의 이DDD 명의의 차용증이，'원고가 2010. 11.경 이DDD에게 00000원을 이자 월 1.5%，변제기 3년으로 정하여 대여한다'는 내용의 이DDD 명의의 차용증이 각 작성 된 사실，원고가 이 사건 경매절차에서 이 법원에 이 사건 제1. 3대여원리금 채권을 신고한 사실은 인정되나， 한편， 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들，즉 ① 아래에서 보는 바와 같이 이DDD가 이 사건 제2대여금에 대하여는 상당한 기간 동안 원고에게 그에 따른 약정 이자를 지급해왔음에도 불구하고 이 사건 제1， 3대여금에 대하여는 이자를 지급한 내역이 전혀 없는 점，② 원고가 이DDD에게 실제로 이 사건 제1， 3대여금을 지급하였음을 인정할 만한 금융자료 등 객관적인 자료가 전혀 없는 점，③ 이 사건 각 대여금에 대한 각 차용증의 내용 및 글자 체， 글자크기 등을 살펴보면 위 각 차용증은 같은 날 작성된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면， 앞서 본 사실과 갑 제11호증의 기재만으로는 원고가 이DDD에게 2002. 4. 4. 0000원을， 2010. 11.경 000원을 각 대여하였음을 인정하기 부족하고 달리 이 를 인정할 증거가 없으므로， 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 이 사건 제2대여금

살피건대， 갑 제2， 3， 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， '원고가 2008. 8.경 이DDD에게 0000원을 이자 월 1.5%， 변제기 3년으로 정하여 대여한다' 는 내용의 이DDD 명의의 차용증이 작성된 사실， 원고가 이 사건 경매절차에서 이 법원에 이 사건 제2대여원리금 채권을 신고한 사실， 무엇보다도 이DDD가 원고에게 2002. 6. 27.부터 2008. 9. 3.까지 거의 1달 간격으로 별지 표의 기재와 같이 일정 금액을 정기적으로 지급해 왔는데， 그 수액이 이 사건 제2대여금에 대한 약정 이자 상당액에 정확히 일치하는 사실을 인정할 수 있는바， 위 인정사실에 의하면 원고가 이DDD 에게 2002. 5. 22. 00000원， 2003. 3. 31. 000원， 2004. 4. 26. 0000원 등 합계 0000원을 이자 월 1.5%， 변제기 3년으로 정하여 대여하였고，그 후 2008. 8.경 이 사건 2대여원리금의 합계를 000원으로 정산하면서 그 금원에 대하여 종전과 동일하게 이자 월 1.5%를 지급하기로 약정하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다

나. 이 사건 가등기의 피담보채권의 범위

(1) 피고 대한민국은 이 사건 가등기 설정 당시에 원고와 이DDD가 가등기 당시의 차용금 외에 장래에 발생할 채권도 이 사건 가등기의 피담보채권에 포함시키기로 약정 하였다고 할 수 없고， 설사 그 이후에 그러한 약정을 하였다고 하더라도 피고들과 같은 이해관계 있는 제3자들에 대하여는 이 사건 가등기 설정 후에 발생한 대여금 채권 은 이 사건 가등기의 피담보채권에 포함되지 않는다고 주장한다. 채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권도 후순위권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정할 수 있고(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결 등 참조)， 가등기 담보권을 설정한 후에 채권자와 채무자의 약정으로 새로 발생한 채권을 기존 가등기 담보권의 피담보채권에 추가할 수도 있으나(대법원 1985. 12. 24. 선고 85다카1362 판 결， 대법원 1989. 4. 11. 션고 87다카992 판결 등 참조)， 가등기담보권 설정 후에 후순위 권리자나 제3취득자 등 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경， 확장하는 경우에는 이해관계 있는 제3자의 이익을 침해하게 되므로， 이러한 경우에는 피담보채권으로 추가，확장한 부분은 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 우선변제권 있는 피담보 채권에 포함되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다28090 판결). 이러한 법리에 비추어 살피건대， 이 사건 가등기의 피담보채권에 이 사건 제2 대여금 중 이 사건 가등기가 설정되기 전에 발생하였던 2002. 5. 22.자 대여금 0000원 및 2003. 3. 31.자 대여금 0000원에 대한 대여원리금 채권이 포함되는 것은 분명해 보이고， 비록 이 사건 제2대여금 중 2004. 4. 26.자 0000원에 대한 대여원리 금 채권은 이 사건 가등기가 설정된 후에 발생하기는 하였으나，앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들，즉 ① 원고와 이DDD가 이 사건 가등기가 설정될 무렵 지속적으로 금전거래를 해오고 있었던 점，② 이 사건 매매예약의 매매예약 증거금을 0000원으로 상당히 높게 정한 점，③ 이 사건 매 매예약의 매매예약 완결일을 2004. 7. 26.로 정한 점 등에 비추어 보면， 원고와 이DDD 가 이 사건 가등기를 설정하면서 최소한 매매예약 완결일 전에 추가로 발생하는 대여금에 대하여는 이 사건 가등기의 피담보채권에 포함시키기로 약정했다고 봄이 상당하다고 할 것인바， 결국 이 사건 제2대여원리금 채권은 전부 이 사건 가등기의 피담보채권에 포함된다고 할 것이므로 피고 대한민국의 위 주장은 이유 없다(설사 이 사건 가등기를 설정할 당시 위와 같이 약정을 한 것이 아니고 이 사건 가등기가 설정된 후인 2004. 4. 26.자 0000원을 대여하면서 비로소 그 대여원리금 채권을 이 사건 가등기 의 피담보채권에 포함시키기로 약정한 것이라고 보더라도， 위 약정 당시까지 피고들이 가압류 또는 압류등기를 경료함으로써 이 사건 부동산에 관하여 이해관계를 가지게 되었다고 볼 수 없으므로 위 약정이 피고들에 대한 관계에서 효력이 없다고 할 수도 없다. 따라서 어느 모로 보나 이 사건 제2대여원리금은 전부 이 사건 가등기의 피담보채권에 포함된다고 할 것이다).

(2) 또한 피고 대한민국， 제천시는 원고가 이 사건 부동산에 관하여 2002. 12. 26. 별 도의 소유권이전청구권가등기를 경료하였다가 2004. 1. 8. 위 가등기를 말소하였는바， 이에 비추어 보면 2004. 1. 8.경 그 이전에 발생하였던 차용금은 모두 변제되었다고 주장하므로 살피건대， 을 제1호증의 기재에 의하면， 원고가 2002. 12. 26. 이 사건 부동산에 관하여 서울동부지방법원 송파등기소 2002. 12. 26. 접수 제138779호로 소유권 이전청구권가등기를 경료하였다가 2004. 1. 8. 위 소유권이전청구권가등기를 말소한 사 실은 인정할 수 있으나， 한편， 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들， 즉 ① 이DDD가 2004. 1. 8. 이후에도 원고에게 이 사건 제2 대여금에 대한 이자를 상당한 기간 동안 계속하여 지급해 옹 점，② 위 가등기가 말소 된 이후 약 1달이 경과하기도 전에 이 사건 가등기가 재차 경료된 점 등에 비추어 보면， 앞서 인정한 사실만으로는 2004. 1. 8. 이전에 발생하였던 차용금이 모두 변제되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로， 위 피고들의 이 부분 주 장 역시 이유 없다.

다. 소결

따라서 2순위 근저당권자인 주식회사 해방새대부에게 배당되고 남은 배당할 금액 0000원 중 원고가 이 사건 제2대여금에 대하여 최후로 이자를 지급받은 다음날인 2008. 9. 4.부터 이 사건 배당기일인 2012. 11. 30.까지 발생한 이 사건 제2대여원 리 금 채권액인 000원[= 원금 000원 + 0000원(= 00000원 x 1.5% x 50개 월) + 000원(= 0000원 x 1.5% x 26/3이4)]이 원고에게 배당되어야 할 것이므로， 이 사건 배당표 중 원고에 대한 배당액 0000원을 00원으로， 피고 대한민국에 대한 배당액 00000원을 0000원(= 위 0000원 - 000원)으로， 피고 제천시에 대한 배당액 0000원을 0원으로， 피고 김BBB 에 대한 배당액 0000원을 0원으로， 피고 주식회사 CCCC자산대부에 대한 배당액 0000원을 0원으로 각 경정 되어야 한다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고，나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.