가. 자산양도차익과 세액을 예정결정하여 자산양도자에게 한 통지가 항고소송의 대상인 과세처분인지 여부(적극)

나. 소득세법상 자산의 양도차익계산의 기준

가. 자산의 양도차익에 대한 소득세는 과세표준이 되는 금액이 발생한 달(자산의 양도일이 속하는 달)의 말일에 그 납부의무가 추상적으로 성립하는 것으로서, 자산양도자의 주소지관할 세무서장은 자산양도차익예정신고 또는 자산양도차익예정신고자진납부를 한 자에 대하여는 그 신고 또는 자진납부가 있는 날로부터 1월 이내에, 자산양도차익예정신고를 하지 아니한 자에 대하여는 즉시, 그 양도차익과 세액을 결정하고 소득세법시행령 제183조 의 규정을 준용하여 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 당해 거주자에게 통지함으로써 납세의무가 구체적으로 확정되는 것으로 해석되므로, 과세관청이 소득세법 제99조 , 제94조 및 같은법시행령 제146조 제1항 , 제142조 제3항 에 따라 자산양도차익과 세액을 예정결정하여 당해 자산양도자에게 통지한 경우에는, 납세의무자가 그 통지를 과세처분으로 보아 그 취소를 청구하는 항고소송을 제기할 수 있다.

나. 소득세법 제23조 제4항 , 제45조 제1항 제1호 및 같은법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 , 제1항 등의 규정내용을 종합하면, 자산의 양도차익계산의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 원칙적으로 양도당시 및 취득당시의 기준시가에 의하되, 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 간의 실지거래가액이 확인된 경우에는 양도자가 같은 법 제95조 또는 제100조 의 규정에 의한 신고를 하지 않았거나 신고를 하였지만 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 함께 제출하지 않았더라도, 취득 및 양도당시의 실지거래가액이 모두 확인되기만 하면(과세권자의 조사에 의하여 확인될 수도 있고, 납세의무자가 양도소득세부과처분의 무효확인이나 취소를 청구하는 소송의 사실심변론 종결시까지 제출한 자료에 의하여 확인될 수도 있다) 취득가액과 양도가액 양쪽 모두 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여야 하고, 다만 법인등과 간의 실지거래가액만 확인될 뿐 다른 한쪽의 자연인과 간의 실지거래가액을 확인할 수 없는 때에만 법인등과 간의 거래가격은 실지거래가액에 의하고 자연인과 간의 거래가격은 같은 령 제115조 제1항 제1호 (다)목 의 규정에 의한 기준시가에 의하여 결정한 가액에 의하여 양도차익을 계산하여야 한다.

가. 국세기본법 제21조 제2항 제2호 , 제22조 , 같은법시행령 제10조의2 , 소득세법 제101조 제1항제7의2호 , 제99조 , 제94조 , 같은법시행령 제146조 제1항 , 제142조 제3항 나. 소득세법 제23조 제4항 , 제45조 제1항 제1호 , 같은법시행령 (1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제1항 , 제170조 제4항

가. 대법원 1983.6.28. 선고 82누140 판결 나. 대법원 1989.4.11. 선고 87누767 판결 1989.7.25. 선고 88누2199 판결 1989.8.8. 선고 88누1486 판결 1989.9.12. 선고 89누3717 판결 1989.10.10. 선고 89누1735 판결(동지) 1989.10.10. 선고 89누1742 판결(동지) 1989.10.10. 선고 89누1749 판결(동지)

원고 소송대리인 변호사 김기섭 외 1인

남인천세무서장

서울고등법원 1988.1.20. 선고 86구1468 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단

원심은, 원고가 1985.4.30. 이 사건 양도자산(인천 북구 산곡동에 있는 토지)의 양도가액은 실지거래가액에 의하고 취득가액은 기준시가에 의하여 산출한 양도차익을 과세표준으로 삼아 자산양도차익예정신고를 하면서 양도소득세와 방위세를 자진 납부한 사실, 그 후 원고는 이 사건 양도자산의 실지취득가액이 금 73,000,000원으로 기준시가인 금 21,453,742원 보다 훨씬 비싸므로 이 사건 양도자산의 양도차익을 계산함에 있어서 취득가액을 실지거래가액에 의하여 산출하여 달라고 피고에게 요구하였으나, 피고는 원고가 주장하는 실지취득가액은 인정할 수 없고 오히려 원고가 당초에 한 자산양도차익예정신고의 내용이 정당하다는 이유로, 1986.4.3. 소득세법(이 뒤에는 "법"이라고 약칭한다) 제99조 , 제94조 에 따라 자산양도차익과 세액을 예정결정하여 같은법시행령(이 뒤에는 "령"이라고 약칭한다) 제146조 에 따라 원고에게 이를 통지한 사실, 피고가 그 후에 별도로 법 제116조 소정의 과세표준확정결정이나 법 제128조 소정의 과세표준과 세액의 통지를 하지 아니한 사실 등에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다고 설시한 다음, 사실관계가 이와 같다면 원고로서는 법제99조 , 제94조 , 령 제146조 제1항 , 제142조 제3항 의 규정에 의하여 한 피고의 위 자산양도차익예정결정 및 세액통지를 부과처분으로 보아 그 취소를 청구할 수 있다고 할 것이므로, 위 결정통지가 부과처분에 해당하지 아니한다는 피고의 본안전항변은 이유가 없는 것이라는 취지로 판단하였다.

관계법령의 규정내용, 특히 납세의무의 성립시기를 규정한 국세기본법 제21조 에 의하면 소득세를 납부할 의무는 과세기간(1월 1일부터 12월 31일까지)이 종료하는 때에 성립하는 것이 원칙이지만( 제1항 제1호 본문), 자산의 양도차익이나 부동산매매업자의 토지등 매매차익의 경우와 같이 예정신고납부하는 소득세에 있어서는 제1항 의 규정에 불구하고 그 과세표준이 되는 금액이 발생한 달의 말일에 납부할 의무가 성립하는 것으로( 제2항 제2호 ) 규정되어 있는 점, 납세의무의 확정절차를 규정한 국세기본법 제22조 와 같은법시행령 제10조의2 에 의하면 소득세에 있어서는 과세표준과 세액을 정부가 결정하는 때에 그 세액이 확정되는 것으로 규정되어 있는 점, 령 제146조 제1항 에 의하여 법 제99조 의 규정에 의한 자산양도차익의 결정에 관하여 준용되는 령 제142조 제3항 에 “...... 그 매매차익과 세액을 결정하고 제183조 의 규정을 준용하여 당해 부동산매매업자에게 통지하여야 한다”고 규정되어 있는 점, 과세표준과 세액의 결정시기를 규정한 법 제116조 제1항 에 “정부는 제100조 의 규정에 의하여 과세표준확정신고를 하여야 할 자에 대하여는 당해년도의 과세표준과 세액을 다음년도 7월 31일까지 결정한다”고 규정되어 있는데, 과세표준확정신고의 예외를 규정한 법 제101조의 제1항 제7의2호 에는 “양도소득만이 있는 거주자로서 자산양도차익예정신고를 한 자”는 법 제100조 의 규정에 불구하고 당해 소득에 대한 과세표준확정신고를 하지 아니하여도 되도록 규정되어 있는 점 등을 종합하여 고찰하면, 자산의 양도차익(부동산매매업자의 토지 등 매매차익도 같다)에 대한 소득세의 경우는 다른 일반적인 소득의 경우 법 제8조 소정의 과세기간이 종료하는 12월31일에 소득세를 납부할 의무가 추상적으로 성립하는 것과는 달라, 과세표준이 되는 금액이 발생한 달(자산의 양도일이 속하는 달)의 말일에 소득세를 납부할 의무가 추상적으로 성립하는 것으로서, 자산을 양도한 거주자는 양도일이 속하는 달의 다음달 말일까지 자산양도차익예정신고를 함과 아울러 세금을 자진납부하여야 하고, 자산양도자의 주소지관할 세무서장은 자산양도차익예정신고 또는 자산양도차익예정신고 자진납부를 한 자에 대하여는 그 신고 또는 자진신고납부가 있는 날로부터 1월 이내에, 자산양도차익예정신고를 하지 아니한 자에 대하여는 즉시, 그 양도차익과 세액을 결정하고 령 제183조 의 규정을 준용하여 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 당해 거주자에게 통지함으로써 납세의무가 구체적으로 확정됨에 따라 자산을 양도한 거주자가 자산의 양도차익에 대한 소득세를 납부할 의무가 발생하는 것으로 해석되므로, 과세관청이 법 제99조 , 제94조 및 령 제146조 제1항 , 제142조 제3항 에 따라 자산양도차익과 세액을 예정결정하여 당해 자신양도자에게 통지한 경우에는, 납세의무자가 그 통지를 과세처분으로 보아 그 취소를 청구하는 항고소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1983.6.28. 선고 82누140 판결 참조).

이와 견해를 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

법 제23조 제4항 , 제45조 제1항 제1호 및 령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 , 제1항 등의 규정내용을 종합하여 고찰하면, 자산의 양도차익 계산의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 원칙적으로 양도자산의 양도 당시 및 취득당시의 기준시가에 의하되, 국가·지방자치단체 기타 법인(이 뒤에는 "법인 등"이라고 약칭한다)과의 간의 실지거래가액이 확인되어 령 제170조 제4항 제1호 에 해당되는 경우에는, 같은 항 제3호 에 해당하는지의여부와는 관계없이, 양도자가 법 제95조 또는 법 제100조 의 규정에 의한 신고를 하지 않았거나 신고를 하였지만 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 함께 제출하지 않았다고 하더라도, 취득 및 양도당시의 실지거래가액이 모두 확인되기만 하면(과세권자의 조사에 의하여 확인될 수도 있고, 납세의무자가 양도소득세부과처분의 무효확인이나 취소를 청구하는 소송의 사실심 변론종결시까지 제출한 자료에 의하여 확인될 수도 있는 것이다), 령 제170조 제1항 본문에 규정된 원칙에 따라서 취득가액과 양도가액 양쪽 모두 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여야 하고, 다만 법인등과 간의 실지거래가액만 확인될 뿐 다른 한쪽의 자연인과 간의 실지거래가액을 확인할 수 없는 때에만 령 제170조 제1항 단서에 따라서 법인등과 간의 거래가격은 실지거래가액에 의하고 자연인과 간의 거래가격은 령 제115조 제1항 제1호 (다)목 의 규정에 의한 기준시가에 의하여 결정한 가액에 의하여 양도차익을 계산하여야 한다는 것이 당원의 확립된 판례 ( 1989.4.11. 선고 87누767 판결 ; 1989.7.25. 선고 88누2199 판결 ; 1989.8.8. 선고 88누1486 판결 ; 1989.9.12. 선고 89누3717 판결 등)이므로, 이와 견해를 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 논지는 이유가 없다.

3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단

관계증거와 기록에 의하면, 원고가 1980.1.10. 소외인으로부터 이 사건 양도자산을 대금 73,000,000원에 매수한 사실을 인정한 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단.

논지는 소외인이 원고와 특수관계 있는 자이어서 피고가 법 제55조 제1항 및 령 제111조 제1항 , 제2항 에 의하여 부당행위계산을 부인한 것임에도 불구하고 원심이 이 점에 대하여 심리를 전혀 하지 아니한 채 판단을 유탈하였다는 것이다.

그러나 이와 같은 주장은 원심에서 주장하지 않았던 새로운 사실을 전제로 하는 것이므로, 적법한 상고이유가 되지 않는다.

5. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.