서울행정법원-2015-구합-55646(2015.10.07)

조심2012서4162(2014.11.26)

주주배정방식 유상증자에 참여하여 명의자 명의로 신주를 교부받는 것은 새로운 명의신탁에 해당함

명의신탁 관계에서 실소유자가 주주배정방식 유상증자에 참여하여 명의자 명의로 신주를 교부받는 것은 새로운 명의신탁에 해당하고, 이 사건 회사의 유상증자 발행가액은 유상증자 당시 시가에 해당하지 않음

상속세및증여세법 제45조의 2 및 제63조, 국기법 제56조 및 제81조의 4

2015누63540 증여세부과처분취소

강AA

BB세무서장

서울행정법원2015구합55646

2016. 6. 15.

2016. 7. 6.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

1. 청구취지

피고가 2012. 8. 8. 원고에 대하여 한 증여세 OOO,OOO,OOO원의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

주위적으로, 제1심 판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다.

예비적으로, 주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 자동차 부품 제조업을 영위하는 주식회사 DDD(변경 전 상호 주식회사 EEE, 이하 '이 사건 회사'라 한다)의 직원이었는데, 이 사건 회사의 대표이사였던 홍FF는 2004년경 일본법인인 GGG 주식회사가 보유한 이 사건 회사의 주식 91,301주를 전부 양수하면서 그 중 41,465주(지분율 30%)를 원고에게, 27,643주(지분율 20%)를 김CC에게 각 명의신탁하였다.

나. 이후 이 사건 회사가 2005. 12. 28. 총 60,000주를 주주배정 방식으로 유상증자(이하 '이 사건 유상증자'라 한다)함에 따라 원고는 그 지분비율인 30%에 상당하는18,000주(주당 00,000원, 이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 그 명의로 배정받음으로써2005년도 말 현재 원고 명의로 보유한 이 사건 회사의 주식은 총 59,465주(지분율30%)에 이르게 되었다.

다. HH지방국세청장은 2012년 2월 홍FF 등에 대한 주식변동조사를 실시하여 원고가 그 명의로 배정받은 유상증자주식의 가치를 1주당 000,000원으로 평가하고, 피고에게 원고의 유상증자주식 취득사실에 대해 구 상속세 및 증여세법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상속세및증여세법'이라 한다) 제45조의2를 적용하여 증여세를 경정할 것을 통보하였다.

라. 이에 피고는 2012. 8. 8. 원고에게 2005. 12. 28. 증여분에 대한 증여세0,OOO,OOO,OOO원을 경정・고지하였고, 원고는 이에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 제기하였다.

마. 조세심판원은 2014. 11. 26. '이 사건 회사가 유상증자로 발행한 주식의 평가를위한 1주당 순손익액 계산 시 유상증자 주식 수를 반영한 순손익가치로 산정하여 과세표준 및 세액을 경정한다'는 내용의 결정을 하였다.

바. 이에 HH지방국세청장은 원고에게 명의신탁된 이 사건 주식의 가치를 1주당000,000원으로 평가하여 피고에게 통보하였고, 피고는 2014. 12. 17. 원고에게 부과된 증여세액 중 OOO,OOO,OOO원을 감액하는 결정을 하였다(이하 나머지 OOO,OOO,OOO원의 부과처분을 '이 사건 처분'이라 한다).

2. 본안 전 항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

조세심판원의 재조사 결정은 주문에서 재조사할 것을 명시한 경우만을 말하는 것이므로 조세심판원의 위 2014. 11. 26.자 결정은 재조사 결정에 해당하지 않고, 위 결정문이 2014. 11. 28. 원고의 심판대리인에게 송달된 이상 제소기간은 위 송달일인2014. 11. 28.부터 기산되는 것이어서, 2015. 3. 2. 제기된 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 제기된 것으로 부적법하다.

나. 판단

1) 국세기본법 제56조는 '행정소송은 심사청구 또는 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(제3항). 위 기간은 불변기간으로 한다(제4항)'고 규정하고 있다.

조세부과처분에 대한 불복절차인 심사청구 또는 심판청구에 대한 결정의 한 유형으로 실무상 행해지고 있는 재조사결정은 처분청으로 하여금 하나의 과세단위의 전부 또는 일부에 관하여 당해 결정에서 지적된 사항을 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 경정하거나 당초 처분을 유지하는 등의 후속 처분을 하도록 하는 형식을 취하고 있고, 이에 따라 재조사결정을 통지받은 심판청구인 등은 그에 따른 후속 처분의 통지를 받은 후에야 비로소 다음 단계의 쟁송절차에서 불복할 대상과 범위를 구체적으로 특정할 수 있게 된다.

이와 같은 재조사결정의 형식과 취지, 그리고 행정심판제도의 자율적 행정통제기능 및 복잡하고 전문적・기술적 성격을 갖는 조세법률관계의 특수성 등을 감안하면, 재조사결정은 당해 결정에서 지적된 사항에 관해서는 처분청의 재조사결과를 기다려 그에 따른 후속 처분의 내용을 심판청구 등에 대한 결정의 일부분으로 삼겠다는 의사가 내포된 변형결정에 해당한다고 볼 수밖에 없다. 그렇다면 재조사결정은 처분청의 후속 처분에 의하여 그 내용이 보완됨으로써 심판청구 등에 대한 결정으로서의 효력이 발생한다고 할 것이므로, 재조사결정에 따른 심사청구기간이나 심판청구기간 또는 행정소송의 제소기간은 심판청구인 등이 후속 처분의 통지를 받은 날부터 기산된다고 봄이 타당하다(대법원 2010. 6. 25. 선고 2007두12514 전원합의체 판결 참조).

2) 앞서 든 증거들 및 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는이 사건 처분에 대하여 2012. 9. 10. 조세심판원에 심판청구를 제기한 사실, 이에 대하여 조세심판원은 2014. 11. 26. '피고가 2012. 8. 8. 원고에 대하여 한 2005. 12. 28. 증여분 증여세 O,OOO,OOO,OOO원의 부과처분은, 이 사건 회사가 유상증자로 발행한 주식의 평가를 위한 1주당 순손익액 계산 시 이 사건 유상증자 주식 수를 반영한 순손익가치로 산정하여 그 과세표준 및 세액을 경정한다. 나머지 심판청구는 기각한다.'는 결정을 하였는데, 위 결정의 이유 중에는 '1주당 순손익가치 계산 시 상속세 및 증여세법 시행령 제29조에 따라 유상증자로 인한 희석효과를 반영하는 경우, 이 사건 유상주자 주식의 1주당 가액은 000,000원인 사실이 나타난다. 처분청은 이 사건 유상증자 주식의 보충적 평가방법에 따른 평가시 1주당 순손익가치를 증자 전 발행주식수를 적용하여 산정함에 따라 유상증자로 인한 희석효과를 반영하지 아니하였는바, 동 방법으로 산정된 1주당 가액 000,000원을 적용하여 청구인들에게 증여세를 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다'는 내용이 기재되어 있는 사실, 위 결정문은 2014. 11. 28. 원고의 위 조세심판절차의 심판대리인이었던 오PP 회계사에게 송달된 사실, 위 결정에 따라 HH지방국세청은 이 사건 주식의 가치를 1주당 000,000원으로 평가하여 피고에게 통보하였고, 피고가 2014. 12. 17. 원고에 대하여 2005. 12. 28. 증여분에 대한 증여세 부과세액 중 OOO,OOO,OOO원 부분을 감액 경정한 사실, 원고는 2015. 3. 2. 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실 등을 인정할 수 있다.

3) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ①'이 사건 회사가 유상증자로 발행한 주식의 평가를 위한 1주당 순손익액 계산 시 이건 유상증자 주식 수를 반영한 순손익가치로 산정하여 그 과세표준 및 세액을 경정한다.'는 조세심판원의 결정 내용만으로는 경정된 세액이 얼마인지 구체적으로 알 수 없고 이는 처분청인 피고로 하여금 순손익가치를 재산정하여 그 결과에 따라 과세표준과세액을 경정하도록 하는 취지로 해석될 여지가 있는 점, ② 비록 위 결정의 이유 중에 '1주당 순손익가치 계산 시 상속세 및 증여세법 시행령 제29조에 따라 유상증자로 인한 희석효과를 반영하는 경우, 이 사건 주식의 1주당 가액은 000,000원인 사실이 나타난다.'는 내용이 기재되어 있다고 하더라도, 이는 단순히 1주당 가액을 000,000원으로 적용하여 증여세를 과세한 처분에 잘못이 있음을 지적하기 위한 근거를 제시한 것으로 볼 여지가 있고, 결정의 주문에 그와 같은 내용이 기재되어 있지 않은 이상 증여세 부과세액이 위 결정만으로 특정한 금액으로 경정되었다고 보기 어려워, 원고로서는 행정 소송에서 불복할 대상과 범위를 구체적으로 특정하기 어려울 것으로 보이는 점, ③ 과세관청은 조세부과처분을 함에 있어 납세자가 자신이 부담하는 조세의 과세표준이나 세액을 정확히 알 수 있도록 이를 명확히 표시하여야 할 의무가 있으므로, 이러한 명확성의 요구에 부합하지 못한 처분을 하였을 때 그로 인한 불이익을 납세자에게 지우는 것은 부당한 점 등을 종합하면, 조세심판원의 위와 같은 결정은 재조사결정에 해당한다고 볼 것이고, HH지방국세청이 이 사건 주식의 1주당 가액을 105,773원으로 평가하여 통보함에 따라 피고가 2014. 12. 17. 감액 경정결정을 함으로써 재조사결정에 따른 후속처분이 이루어진 것이라고 볼 것이다. 그렇다면 원고는 피고의 2014. 12. 17.자 감액 경정결정의 결과를 통보받은 날로부터 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다 할 것이어서, 2015. 3. 2. 제기된 이 사건 소는 제소기간 내에 제기된 것으로 적법하다.

따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 주식에 대하여는 피고가 이미 2011년 세무조사를 통해 명의신탁 증여의제 규정을 적용하여 과세한 바 있음에도 2012년경 증여가액에 대하여 다시 HH지방국세청의 세무조사가 이루어졌으므로, 이 사건 처분은 위법한 중복 세무조사에 따라 이루어진 것으로서 위법하다.

2) 또한, 이 사건 유상증자는 지분비율에 따라 기존 주주에게 배정하는 주주배정방식에 따른 것인데, 주주배정방식의 유상증자의 경우 구 상속세및증여세법 제45조의2에 따른증여세 부과대상에 해당하지 않고, 이 사건 주식의 명의신탁에 조세회피의 목적도 인정되지 않으므로, 이 사건 주식에 대하여 증여세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.

3) 설령 이 사건 주식이 증여세 부과대상에 해당한다고 하더라도, 이 사건 주식의발행가액인 주당 24,940원은 시가에 해당하므로 이 사건 주식의 1주당 가액은 구 상속세및증여세법 제60조 제1항에 따라 위 시가에 의하여 산정하여야 하고, 시가가 아닌 보충적 평가방법에 따라 이 사건 주식의 가치를 평가한다고 하더라도, 2002년부터 2004년까지의 이 사건 회사의 영업이익의 변동 폭이 커서 구 상속세 및 증여세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19333호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상속세및증여세법 시행령'이라 한다) 제54조 제1항에 따라 주식의 가치를 평가하는 것은 불합리하므로, 구 상속세및증여세법 시행령 제54조 제4항에 따라 순자산가치만에 의하여 유상증자의 희석효과를 반영하는 방식으로 주식의 가치를 평가하여야 한다. 따라서 이 사건 처분이 구 상속세및증여세법 제60조 제1항 또는 구상속세및증여세법 시행령 제54조 제4항이 아닌 구 상속세및증여세법 시행령 제54조 제1항에 따라 이 사건 주식의 가치를 평가한 것은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 홍FF가 2004년경 이 사건 회사의 주식 91,301주 전부를 양수하면서 그 중41,465주를 원고에게, 27,643주를 김CC에게 각 명의신탁함에 따라, 이들 명의의 이사건 회사의 주식 지분율은 홍FF 50%, 원고 30%, 김CC 20%가 되었다.

2) 같은 해 이 사건 회사에서 배당금 지급이 이루어졌는데, 배당금 5억 원 중 1억5천만 원은 위 주식 지분율에 따라 명의상 30% 지분의 보유자인 원고에게, 1억 원은 명의상 20% 지분의 보유자인 김CC에게 각 지급된 것으로 처리되었다.

3) 홍FF는 위와 같이 이 사건 회사의 주식 중 일부를 원고와 김CC의 명의로 보유하던 중, 2005. 12. 28. 이 사건 유상증자에 참여하여 원고와 김CC의 명의로 그신주인수대금(주당 00,000원)을 납입하였고, 이에 따라 이 사건 유상증자에 의하여 증가된 주식이 기존의 주식 지분율에 따라 배정됨으로써 2005년경 이 사건 회사의 주식지분율은 홍FF 50%, 원고 30%, 김CC 20%로 유지되었다.

4) 원고는 2007. 1. 19. 이 사건 회사의 주식 59,465주를 주당 00,000원으로 계산하여 홍FF에게 모두 양도하고, 양도가액 OOO,OOO,OOO원에 대하여 양도소득세를 신고・납부하였다.

5) 피고는 2010. 8. 16.부터 2010. 8. 30. 사이에 원고의 위 양도소득세 신고내용에 대한 세무조사를 실시하여 원고의 신고 내용을 그대로 인정하는 것으로 조사를 종결하였다.

6) JJ지방국세청장은 2011년 3월경 피고에 대한 정기감사 과정에서 위 양도소득세 세무조사시 제출된 주식매매계약서, 이 사건 회사가 제출한 서류, 법인별 주주현황조회 및 TIS 증여세 신고서 조회 등을 통하여, 2004년경 홍FF와 GGG 주식회사 사 이에 홍FF가 이 사건 회사의 주식 91,301주 전부를 인수한다는 내용의 계약이 체결된 사실, 홍FF 외에 이 사건 회사의 주식을 취득한 사람은 당시 이 사건 회사의 전무이사였던 원고 및 재무팀장이었던 김CC이며, 이 사건 회사의 자금으로 위 주식 인수대금이 지급되었던 사실, 이후 원고와 김CC가 취득한 각 주식이 홍FF에게 다시 양도되었고 양도차익이 실제로 지급되지 아니하였던 사실 등을 확인하여, 이 사건 주식이 홍FF로부터 원고 등에게 명의신탁된 것으로 판단하고, 원고에게 증여세를 과세 할 것을 통보하였다.

7) 이에 따라 피고는 2011. 6. 8. 원고에게 '홍FF가 2005. 12. 28. 명의신탁한 이 사건 주식을 증여로 의제하여 증여세 결정 결의를 한다'는 내용의 감사결과 과세예고 통지서를 발송하였고, 2011. 8. 23. 원고에게 이 사건 주식의 발행가액(주당 000,000원)에 따른 증여세 OOO,OOO,OOO원을 경정・고지(이하 '1차 증여세 부과처분'이라 한다)하였다.

8) HH지방국세청장은 2012년 2월 홍FF 등에 대한 주식변동조사 과정에서 이사건 주식의 가치가 과소평가되었다고 판단하여 구 상속세및증여세법에 따라 이 사건 주식의 가치를 1주당 000,000원으로 평가하여 피고에게 통보하였고, 이에 따라 피고는 이 사건 주식의 가액을 1주당 000,000원(이후 조세심판원의 결정에 따라 1주당 000,000원으로 감액)으로 평가하여 증여세를 산정한 후 위 1차 증여세 부과액을 차감하여 원고에게 이 사건 처분을 하였다.

9) 그 과정에서 HH지방국세청은 원고에게 조사대상 세목을 증여세로, 조사대상과세기간을 2004. 1. 1. ~ 2005. 12. 31.로, 조사사유를 '주식 저가양수도 및 명의신탁'으로 하는 세무조사 사전통지를 하였으며, 예상 고지세액을 O,OOO,OOO,OOO원으로 하여 과세예고 통지를 하였다.

라. 판단

1) 이 사건 처분이 위법한 중복 세무조사에 따라 이루어진 것으로서 위법한지 여부

가) 세무조사는 세무공무원이 국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 질문검사권 내지 질문조사권을 행사하여 납세의무자 등에게 질문을 하거나 해당 장부・서류 또는 그 밖의 물건을 검사・조사하거나 그 제출을 명하는 행위를 의미하고(국세기본법 제81조의2 제2항 제1호, 소득세법 제170조 등 참조), 구 국세기본법(2013.1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의4, 구 국세기본법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24366호로 개정되기 전의 것) 제63조의2에서 정한 중복세무조사금지의 입법취지는 반복적인 세무조사를 허용할 경우 납세자의 영업의 자유, 프라이버시를 침해할 뿐만 아니라 과세관청이 자의적인 세무조사를 하게 될 위험성이 있으므로 세무조사권의 남용을 방지하고자 함에 있다.

나) 살피건대, 앞서 본 인정사실을 위 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① JJ지방국세청장은 피고에 대한 정기감사 과정에서 위 2010년도 양도소득세 세무조사 시에 이미 제출되었던 서류를 검토하여 이 사건 주식이 원고에게 명의신탁된 것으로 판단하였고, HH지방국세청장은 1차 증여세 부과처분 관련 자료를 토대로 이 사건 주식의 가치 평가만을 달리하였을 뿐, 원고 등에 대하여 별도의 질의를하거나 자료 제출 요구를 한 것으로 보이지는 않는 점, ② HH지방국세청장이 원고에게 이 사건 주식의 명의신탁에 관한 세무조사 사전통지 및 과세예고 통지를 한 사실은 인정되나, 그 밖에 이 사건 처분 당시 HH지방국세청장 또는 피고가 원고에게 질문검사권 내지 질문조사권을 행사하여 질문을 하거나 장부・서류 또는 그 밖의 물건을 검사・조사하거나 그 제출을 명하는 방법으로 실질적인 세무조사를 실시하였음을 인정할 자료가 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분이 중복세무조사 금지 규정을 위반한 것으로서 위법하다고 볼 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 주식이 구 상속세및증여세법 제45조의2에 따른 명의신탁재산의 증여의제 규정의 적용 대상인지 여부

가) 구 상속세및증여세법 제45조의2 제1항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제 소유자와 명의자가 다른 경우에는 그 명의자로 등기 등을 한 날(그 재산이 명의개서를 요하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일의 다음 날을 말한다)에 그 재산의 가액을 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 보되, 다만 조세회피목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우에는 예외로 규정하는 한편, 같은 조 제2항은 타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우, 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우에는 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다고 규정하고 있다.

구 상속세및증여세법 제45조의2 제1항의 명의신탁재산의 증여의제 규정은 실질과세원칙에대한 예외의 하나로서, 명의신탁제도가 조세회피의 수단으로 악용되는 것을 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현하고자 하는 한도에서 증여로 의제한 것일 뿐, 이로 인하여 명의신탁재산의 귀속 여부까지 달라지는 것은 아니므로, 명의신탁재산의 실질적인 소유자는 위 증여의제 규정에도 불구하고 여전히 명의신탁자라고 할 것이다. 또한, 명의신탁의 목적에 조세회피의 목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 같은 조항 단서의적용이 가능하고, 이 경우 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있는데, 조세회피의 목적이 없었다는 점에 대하여는 조세회피의 목적이 아닌 다른 목적이 있었음을 증명하는 등의 방법으로 입증할 수 있다 할 것이나,입증책임을 부담하는 명의자로서는 명의신탁에 있어 조세회피 목적이 없었다고 인정 될정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고, 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도의 입증을 하여야 할 것이다(대법원 2006. 9. 22. 선고2004두11220 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010두24968 판결 참조).

나) 살피건대, 앞서 본 인정사실을 위 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 주식의 명의신탁에 조세회피의 목적이 없었다고 단정할 수없으므로, 이 사건 주식은 구 상속세및증여세법 제45조의2 명의신탁재산의 증여의제 규정의 적용 대상이라고 할 것이다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 홍FF가 원고에게 주식을 명의신탁한 상태에서 유상증자가 이루어진 이 사건의경우, 이 사건 유상증자분 주식에 대한 신주인수권은 최초로 명의신탁 된 주식의 실질적 소유자인 홍FF에게 귀속되는 것이고, 홍FF는 위 신주인수권을 행사하여 원고 명의로 신주인수대금을 납입함으로써 이 사건 주식을 원고에게 명의신탁 한 것이며, 증여의제의 대상이 홍FF가 신주인수대금으로 납입한 납입대금으로 제한된다고 볼 아무런 근거가 없고, 이와 같은 경우에만 구 상속세및증여세법 제45조의2 명의신탁재산의 증여의제규정의 적용을 제한하여야 할 근거도 없다.

② 2004년경 이 사건 회사에서 지급된 배당금 5억 원 중 1억5천만 원이 명의상 30% 지분의 보유자인 원고에게, 1억 원이 명의상 20% 지분의 보유자인 김CC에게 각 지급된 것으로 처리됨으로써 홍FF는 2005년 귀속 종합소득세 과세표준 신고 시 고율의 누진세율 적용을 피할 수 있었던 것으로 보이므로, 이 사건 주식이 원고의 명의로 인수된 이후 다시 홍FF에게 양도될 때까지 배당이 실제로 이루어진 바 없었다는 사실만으로는, 이 사건 주식의 명의신탁 당시 홍FF에게 조세회피목적이 없었다고 단정 할 수 없다.

③ 이 사건 유상증자 전후의 주식 지분율이 동일하다고 하더라도, 이 사건 주식의 명의신탁에 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점이 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도로 입증되었다고 보기에는 부족하며, 오히려 앞서 본 사실에 의하면 홍FF는 주식 명의신탁에 의하여 그의 주식 지분율을 50%로 유지함으로써 이 사건 회사의 과점주주가 되는 것을 피할 수 있었고, 이로써 구 국세기본법상 과점주주의 제2차 납세의무, 구 지방세법(2005. 12. 31 법률 제7843호로 개정되기 전의것)상 과점주주의 간주취득세 납세의무 등을 회피할 여지가 있었다고 보인다.

3) 이 사건 처분의 이 사건 주식에 대한 가액평가 방법이 위법한지 여부

가) 구 상속세및증여세법 제60조 제1항, 제2항에 의하면, 증여세가 부과되는 재산의 가액은 원칙적으로 증여일(이하 '평가기준일'이라 한다) 현재의 시가에 의하여야 하고, 시가란 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함하는데, 같은 법 시행령 제49조 제1항에 의하면, 구 상속세및증여세법 제60조 제2항의 '대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것'이라 함은 증여의 경우 평가기준일 전후 3월 이내의 기간 중 매매・감정・수용・경매 또는 공매가 있는 경우에 각 호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가격을 말하고, 제1호에서는 '당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우의 그 거래가액'을 규정하고 있다.

한편 구 상속세및증여세법 제60조 제3항에서는 시가를 산정하기 어려운 경우에는 같은 법 제61조 내지 제65조에 규정된 보충적 평가방법에 의하여 평가한 가액에 의한다고 규정하고 있는바, 구 상속세및증여세법 제63조 제1항 제1호 다목 및 같은 법 시행령 제54조 제1항에 의하면 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식은 순손익가치와 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액에 의하여 평가하며, 같은 법 시행령 제54조 제4항 각 호에서는 제1항에도 불구하고 순자산가치만에 의하여 평가할 수 있는 경우로 '1. 법제67조 및 법 제68조의 규정에 의한 상속세 및 증여세 과세표준신고기한 이내에 평가대상 법인의 청산절차가 진행 중이거나 사업자의 사망 등으로 인하여 사업의 계속이곤란하다고 인정되는 법인의 주식 또는 출자지분, 2. 사업개시 전의 법인, 사업개시 후 3년 미만의 법인과 휴・폐업 중에 있는 법인의 주식 또는 출자지분, 3. 평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 내의 사업연도부터 계속하여 법인세법상 각 사업연도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액이 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액을 초과하는 결손금이 있는 법인의 주식 또는 출자지분'을 규정하고 있다.

나) 먼저 이 사건 주식의 발행가액 24,940원을 시가로 볼 수 있는지 살피건대, 평가기준일인 2005. 12. 28. 당시 이 사건 주식에 대하여 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액이 형성되어 있었던 것으로 보이지 않고, 평가기준일 전후 3월 이내의 기간 중에 이 사건 주식에 대하여 매매・감정・수용・경매 또는 공매가 있었다는 증명도 없으며, 달리 이 사건 주식의 발행가액이 평가기준일 당시 이 사건 주식의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있었다고 볼 만한 사정이 없으므로, 이 사건 주식의 발행가액을 시가로 볼 수 없다. 따라서 평가기준일 당시 이 사건 주식에 대한 시가를 산정하기 어려운 경우라고 할 것이므로, 구 상속세및증여세법 제60조 제3항, 제63조 제1항 제1호 다목에 따른 보충적 평가방법에 의하여 이 사건 주식의 가치를 평가함이 상당하다.

다음으로 이 사건 주식의 가액을 구 상속세및증여세법 시행령 제54조 제4항에 따라 순자산가치만에 의하여 평가하여야 하는지 살펴본다.

이 사건 주식에 대하여 순자산가치만으로 평가하여야 하는 경우인 구 상속세및증여세법 시행령 제54조 제4항 각 호의 사유가 있다고 볼 자료가 없고, 2002년부터 2004년까지 사이에 이 사건 회사의 영업이익의 변동 폭이 크다는 사정만으로 위 시행령 제54조 제1항에 따라 순손익가치와 순자산가치로 주식의 가액을 평가하는 것이 불합리하여서 같은 조 제4항의 평가방법을 준용하여야 하는 경우라고 보기는 어려우며, 달리 위 시행령 제54조 제1항에 따라 이 사건 주식의 가치를 평가하는 것이 불합리하다고 볼 만한 사정이 없으므로, 이 사건 주식의 가액을 구 상속세및증여세법 시행령 제54조 제4항에 따라 순자산가치만에 의하여 평가하여야 할 근거가 없다.

원고가 드는 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두31253 판결은, 구 상속세및증여세법 시행령 제54조 제1항에 따라 순손익가치를 '1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액'에 의하여 구하는 것이 불합리한 경우인 구 상속세및증여세법 시행령 제56조 제1항 후단, 구 상속세 및 증여세법 시행규칙(2008. 4. 30. 기획재정부령 제20호로 개정되기 전의 것) 제17조의3 제1항각 호의 사유가 있는 경우에는 구 상속세및증여세법 시행령 제54조 제4항의 방법 등 상속세및증여세법이 마련한 보충적 평가방법 중에서 객관적이고 합리적인 방법을 준용하여 평가할 수 있다는 것으로서, 그와 같은 사유를 찾아볼 수 없는 이 사건의 경우와는 사안을 달리하는 것이다.

따라서 구 상속세및증여세법 시행령 제54조 제1항에 따라 순손익가치와 순자산가치에 의하여 이 사건 주식의 1주당 가액을 평가한 이 사건 처분의 가액평가 방법은 적법하다고 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심

판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기

각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.