서울고등법원 2020.7.16. 선고 2019노1226 판결

아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)의 점과 관련하여, 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인들이 '업으로' 아동 · 청소년의 성을 사는 행위를 알선하였음이 충분히 인정됨에도, 원심은 아동 · 청소년의 성을 사는 행위를 알선한 부분만을 유죄로 인정하고 '업으로' 위와 같은 행위를 하였다는 부분은 이유무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결 중 이유무죄 부분에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당

원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다.

2. 직권판단

검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

가. 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 장애인복지법 제59조의3 제1항 은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항에 따른 성폭력범죄 또는 아동 ·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 아동 · 청소년대상 성범죄(이하 모두 가리켜 '성범죄'라 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람은 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 일률적으로 규정하면서 그 운영, 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없는 기간(이하 '취업제한기간'이라 한다)을 획일적으로 10년으로 정하였다.

그러나 위 법률 제15904호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 장애인복지법 제59조의 3은, 제1항에서 법원은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 취업제한기간 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 '취업제한명령'이라 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하되, 다만, 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 아니할 수 있다고 규정하고, 제2항에서 취업제한기간은 10년을 초과하지 못한다고 규정하고 있다. 한편, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조는 "제59조의3의 개정규정은 이 법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다."고 규정하고 있다.

따라서 이 사건 성범죄로 형을 선고하는 경우 장애인복지법 제59조의3 제1항에 따라 취업제한기간을 정하여 취업제한명령을 판결과 동시에 선고할지 여부 등을 심리하여 심판할 필요가 생겼다. 한편, 장애인복지법 제59조의3 제1항에 의한 취업제한명령에 대한 판결 부분은 성범죄 사건의 유죄판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 원심판결의 나머지 부분에 위법이 없더라도 전부를 파기할 수밖에 없으므로, 원심판결은 전부가 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 검사의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

3. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지[피고인들의 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제1항 제2호 위반의 점]

1) 피고인 A과 C의 공동범행

피고인 A과 C는 아동 · 청소년인 D(여, 16세)로 하여금 성매매를 하게 한 후 그 대금을 나누어 갖기로 하고, 피고인 A은 차량을 운행하여 D를 성매매 장소로 데리고 가는 역할을, C는 채팅 어플리케이션 '앙톡'을 이용하여 성구매자를 모집하는 역할을 하기로 공모하였다.

피고인 A과 C는 2017. 10. 28. 23:00경 불상지에서 '앙톡'을 통하여 성명불상의 성구매자를 모집한 후 D로 하여금 같은 날 23:30경 부천시 E 소재 호수불상의 F모텔에서 성명불상의 성구매자로부터 성매매대금 12만 원을 받고 성매매를 하도록 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 11. 1.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 연번 1번 내지 3번 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 성을 사는 행위를 알선하였다.

이로써 피고인 A과 C는 공모하여 업으로 아동 · 청소년의 성을 사는 행위를 알선하였다.

2) 피고인들의 공동범행

피고인들은 D로 하여금 성매매를 하게 한 후 그 대금을 나누어 갖기로 하고, 피고인 A은 차량을 운행하여 D를 성매매 장소로 데리고 가는 역할을, G, H, 피고인 B은 채팅 어플리케이션 '앙톡'을 이용하여 성구매자를 모집하는 역할을 하기로 공모하였다.

피고인들은 H, G과 함께 2017. 11. 8. 22:00경 불상지에서 '앙톡'을 통하여 성명불상의 성구매자를 모집한 후 D로 하여금 같은 날 22:20경 부천시 E 소재 호수불상의 F 모텔에서 성명불상의 성구매자로부터 성매매대금 15만 원을 받고 성매매를 하도록 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 11. 17.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 연번 4번 내지 7번 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 성을 사는 행위를 알선하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 업으로 아동 · 청소년의 성을 사는 행위를 알선하였다.

나. 원심의 판단

아래와 같은 사정에 비추어 검사가 제출한 증거만으로 피고인들이 '업으로' 아동 ·청소년의 성을 사는 행위를 알선하였음이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 판결이유에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하면서 이와 일죄의 관계에 있는 아동 · 청소년의 성을 사는 행위를 알선하였다는 점('업으로' 부분을 제외한 나머지 공소사실)만을 유죄로 인정하였다.

① 피고인들로 인하여 D가 성매매를 한 횟수는 7회이고, 그 기간은 한 달이 채 되지 않는다. D는 그보다 많은 성매매를 하였다고 진술하였으나 이를 인정할 증거가 없다.

② D의 성매매로 피고인들이 총 취득한 수익은 50~60여만 원에 불과하다.

③ 피고인들이 적극적으로 성매매를 할 아동 · 청소년을 구한 것은 아닐 뿐만 아니라 피고인들이 성매매 과정에서 D를 지휘 · 감독하였다고 보이지도 않으며, D는 자발적으로 성매매를 그만두었다.

④ 피고인들의 이 사건 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등) 범행으로 성매매를 한 아동 · 청소년은 D 1명이다. D과 C의 지인이자 성매수 남성인 L은 D 외에도 피고인들과 함께 성매매를 하는 아동 · 청소년이 더 있는 것처럼 진술하였으나 이를 인정할 증거가 없다.

다. 당심의 판단

1) 관련 법리

가) 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성 · 논리성 · 모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도7423 판결 등 참조).

나) 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제1항 제2호에서 정한 아동 · 청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 '업으로' 한다는 것은 반복성, 계속성을 가지고 행해지는 것으로서, 이에 해당하는지는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지와 관계없이 해당 행위의 반복 · 계속성 여부, 영업성의 유무, 그 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도935 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결 등1) 참조).

다) '아동 · 청소년 성매매 영업알선행위는 반복 · 계속성, 영리성이라는 특징'으로 인하여 아동 · 청소년 성매매의 수요와 공급을 지속적으로 만들어낸다는 점에서 '반복 · 계속의 의사 없이 일회적으로 행해지는 단순 알선행위'보다 불법성이 훨씬 크다고 할 것이다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6970 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 피고인들이 성매매알선행위를 하게 된 동기와 경위, 성매매를 알선한 방식과 성매매 과정에서의 피고인들의 역할, 성매매알선행위의 계속의사, 수익금의 분배방법 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 '업으로' 아동 · 청소년의 성을 사는 행위를 알선하였음을 충분히 인정할 수 있다고 할 것이므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

가) 우선 D 진술의 신빙성 등에 관하여 본다.

(1) D는 수사기관 이래 당심 법정에 이르기까지 '피고인 A이 2017. 10.경 D(당시 고등학교 1학년)에게 성매매를 제안하여, 성매매를 하게 되었다.', '피고인 A이 D가 집에 들어가지 않고 조건만남을 하러 다니는 애로 알고서 D에게 접근하여 "자기 옆에 있으면 부천에서 아무도 건드릴 사람이 없다. 보호해 주겠다", "자기랑 같이 일하자. 출퇴근을 무조건 자기가 시켜주겠다. 경찰에 걸리면 벌금을 자기가 다 내주겠다"라는 취지로 말을 하고 걸리면 일단 D 혼자 한 것이라고 말을 하라고 하면서 D에게 조건만남을 하자고 하였다. 그 당시에는 D도 돈이 필요해서 피고인 A이 하자는 대로 조건만남을 하였으나, 나중에는 너무 힘이 들어서 피고인 A이 불러도 나가지 않고 하였는데, 갑자기 피고인 A이 "이런 식으로 하면 우리에게 돈이 남는 게 없다"면서 "딱 2번만 더 하라"고 하면서 계속해서 강요를 하였다', '피고인 A이 저녁 9시쯤 D에게 전화나 문자로 D가 있는 장소를 물어보았고, 너무 힘들어 핑계를 대다가 돈이 떨어질 때면 조건만남을 하겠다는 취지로 위치를 말해주면 데리러 오거나 부천역에서 만나서 조건만남을 하였다', '피고인들과 G, H가 성매매 하려고 하는 남자들을 스마트폰 채팅 어플2)을 이용하여 미리 대상을 지정하고 D에게 약속장소로 나가라고 하면 D가 그 성매수 남자를 만났다'라는 취지로 진술하였고(증거기록 1권 제359, 361~363, 393~397쪽, 공판기록 제239~244, 247쪽, 증인 D의 당심 증인신문 녹취서 제2~5, 7~8, 14~15쪽), 이러한 진술은 실제로 경험하지 않았다면 진술하기 어려운 구체적인 사정에 대하여 대체로 일관되어 있을 뿐만 아니라, 그 진술 내용도 합리성과 객관적 상당성이 있으며, 아래 나), 다)항에서 보는 바와 같이 피고인 B 및 H, G 등의 진술도 D의 진술에 부합하기도 하는 등 D의 진술은 그 신빙성이 높다.

(2) 한편, 피고인 A과 C는 수사기관에서 'D가 2017. 10. 20.경 C에게 연락하여 자신의 아버지가 아프고 해서 힘들다며 도와달라고 하여, 2017. 10. 21.경 C가 피고인 A에게 연락하여 함께 만났고, 그 당시 D의 가정형편이 힘들다고 말을 하자 피고인 A이 C와 D에게 성매매를 하자고 제안을 하였다'는 취지로 진술하고 있는데(증거기록 1권 제600~601, 625, 804~805, 836~837쪽), 피고인 A이 D에게 성매매를 제안하였다는 진술 부분3)은 D의 진술 부분과 대체로 일치하고 있다.

나) 다음으로, 피고인 A과 C의 공동범행 부분에 관하여 본다.

(1) 피고인 A은 수사기관에서 '(성매매알선) 시도는 많이 했는데 성공하지 못하고 3번 정도 한 것으로 기억한다. 성매매 남성을 섭외하는 역할은 C가 하였다. 성매매 대금은 11~15만 원 상당을 받았는데, 그중 건당 C가 1만 원을 받고 저는 2만 원을 받고 나머지는 D에게 주었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 제626~627쪽).

(2) C는 수사기관에서 '피고인 A이 2017. 10. 21.경 D에게 액수는 정하지 않고, D가 7을, 피고인 A이 3을 갖기로 하자면서 제안하였고, D가 좋다고 하였는데, 그 후 D가 성매매를 한 날 돈을 분배할 때도 기름 값이랑 이런 저런 요금을 D가 다 부담하여 7대3으로 분배하지 않고 피고인 A이 주는 대로 D도 돈을 받는 식이었다. 자신은 한 건 당 1만 원씩 받고 일을 하였다', '2017. 10. 21.자에 성매매를 한다는 말을 했으나, 그 후 며칠 동안 피고인 A이 성매매를 시키기 위해 제 핸드폰으로 D에게 연락을 하였는데, D가 고민 좀 해보겠다는 등의 말을 하여 실제로 바로 성매매가 이루어지지는 않았다. 그러다 일주일 정도 지날 무렵 피고인 A이 D에게 계속 연락을 하여 D를 부천북부역에서 만나기로 하여 그곳에서 만나 피고인 A이 C에게 "앙톡"이라는 채팅어플을 이용하여 성매매 남성을 모집하라고 시켜 피고인 A의 차안에서 성매매남성을 모집하였다. 피고인 A이 2017. 10. 31.경에는 C에게 지인들에게 연락해서 성매매를 하게 하라고 하여 C가 아는 형인 L에게 성매매를 제안하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 제601~604, 711, 806~810쪽).

(3) 별지 범죄일람표 연번 3번의 성구매자 L은 수사기관에서 '① 2017. 10. 말경 C로부터 성매매 제안을 받았고, 2017. 11. 1. 피고인 A이 성매매 여성인 D를 차로 데리고 와서 D와 성관계를 가진 후 성매매대금을 피고인 A에게 주었으며, 피고인 A이 D를 그 차에 태워 데리고 갔다', '② 그 후 (위 피고인 측으로부터) 또 하라고 연락이 와서 그들이 계속하여 성매매를 하고 있다는 것을 알고 있었다'는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 제590~591쪽).

한편, L은 당심 법정에 증인으로 출석하여 위 ②항의 진술부분과 관련하여, '자신이 수사절차에서 그와 같은 내용의 진술을 한 적이 있는지 기억나지 않고, 실제로는 C로부터 ①항의 진술과 같이 맨 처음 성매매를 제안 받은 것이 처음이자 마지막이어서, 위 ②항의 진술 내용은 사실이 아니다'라는 취지로 진술하였으나(증인 L의 당심 증인신문 녹취서 제4~6, 9, 12쪽), L은 수사기관에서 피고인 A 측의 범죄혐의 뿐만 아니라 자신의 성매수 혐의와 관련되어 위 ①, ②항과 같이 진술하였고, 그 신문절차 중 구체적인 질문에 대한 답변과정에서 L은 위 ②항과 같은 표현을 한 것으로 보이는 점, 그 진술 내용은 세부적이어서 L 자신이 경험하지 않은 부분을 진술하였다고 보기 어려운 점, L은 위 ②항의 진술이 기재된 자신의 피의자신문조서를 최종적으로 모두 읽어 보고 서명날인 한 것으로 보이는 점과 아울러, L의 당심 법정에서의 진술태도 및 검찰신청 증인으로 채택되어 소환장을 받고 당심 법정에 출석 전 피고인 A 측과 이 사건에 대해 연락을 주고받았다고 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, L이 위 ②항의 진술을 수사기관에서 하지 않았다거나 그 내용이 진실이 아니라는 취지의 당심 법정진술은 쉽게 믿기 어렵다.4)

(4) C는 수사기관에서 '(D는 자신이 성매매를 하고 싶지 않아도 피고인 A과 C가 무서워서 계속하는 것으로 보이는데 어떤가요라는 질문에 대해) 네 맞습니다. 저와 피고인 A이 D를 때리거나 협박하지는 않았지만 D 입장에서는 하기 싫어도 저와 피고인 A이 D가 살고 있는 곳도 알고 있어서 거절하기 힘들었을 것이다'라고 답변하기도 하였다(증거기록 1권 제806쪽).

(5) 피고인 A과 C는 앞서 본 바와 같이 역할 분담까지 비교적 명확하게 정하였으며, 성매매 대금에서 각자 가져갈 몫에 대하여도 미리 정해두는 등 성매매알선이 체계적으로 이루어졌다.

(6) 피고인 A은 별다른 소득이 없는 상태에서 별지 범죄일람표 연번 1번 내지 3번 기재와 같이 성매매알선이 이루어진 기간 동안 이 부분 범행 외에는 수익을 얻을 수 있는 다른 일은 하지 않은 것으로 보인다.

다) 마지막으로, 피고인들의 공동범행 부분에 관하여 본다.

(1) 피고인 A은 수사기관에서 '앙톡이라는 채팅방에 들어가 성매매 남성을 섭외하는데 그 당시 저는 차로 운전을 하는 역할을 하였고, 피고인 B, H, G이 채팅으로 남자를 섭외하는 역할을 분담하였다'라고 진술하였다(증거기록 1권 제628, 631쪽).

(2) 피고인 B은 수사기관에서 '피고인 A이 처음에는 자신의 휴대전화기로 "앙톡" 이라는 휴대폰 채팅 어플을 이용하여 성매매 남성을 찾았는데, 찾아지지 않자 그 당시 차에 있던 피고인 B, G, H에게 시켜 앙톡으로 성매매 남성을 찾으라고 하여 피고인 B, G, H가 앙톡으로 성매매 남성을 찾은 것이고, 그 이후에도 똑같은 방법으로 한 것이다', '보통 D가 성매매를 할 때 피고인 A이 D에게 먼저 연락해서 나오라고 하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 제497, 782~783, 788쪽).

(3) H는 수사기관에서 'D를 피고인 A이 3~4주 전에 데리고 와서 처음 알게 되었는데, 두 번째 만났을 때 피고인 A이 D를 성매매하고 있다는 말을 하였고, 피고인 A이 "D가 성매매를 하는데 따라다니면 용돈을 준다"고 해서 피고인 A을 따라 다니게 된 것이다. 피고인 A이 D를 직접 차로 데리고 다니면서 성매매를 하였다. D가 성매매를 한 돈 절반을 피고인 A이 받아서 챙긴 후 H에게 돈을 주었다', '피고인 A이 D과 서로 연락을 하여 성매매를 하러 나오는 것으로 알고 있는데, 미리 시간과 약속장소를 정하고 나오는 것으로 알고 있다'는 취지로 진술하였는데(증거기록 1권 제344~346, 353, 387쪽), 이렇듯 피고인 A은 수익을 얻기 위해 성매매알선을 함에 있어 H를 끌어들이기까지 하였다.

(4) G은 수사기관에서 '피고인 A이 피고인 B에게 같이 성매매알선을 하자고 하였는데, 나중에 피고인 B이 G에게 "D라는 애가 있는데 피고인 A이 돌리는 애인 것 같다. 우리가 콜만 잡아주고(즉 성매매를 할 남자를 찾아주고) 용돈벌이식으로 하자"고하여 그러기로 하였다'고 진술하였는데(증거기록 1권 제267~268쪽), 이렇듯 피고인 B도 용돈이라는 수익을 얻기 위해 성매매알선을 함에 있어 G을 끌어들이기까지 하였다.

(5) 피고인들과 G, H는 D가 성매매를 하여 받은 15만 원을 받으면, 그중 7만 원은 D가 가져가고, 나머지 8만 원은 피고인 A이 받는 것으로 하여, 피고인 A은 피고인 B, G, H에게 각 2만 원을 배분하기로 하였는데(증거기록 1권 제247~248, 364~365, 395, 628쪽), 피고인 B은 수사기관에서 '(성매매를) 한번 성공하면 피고인 A이 저와 H, G에게 2만 원씩을 주었다. 다만 첫 날(2017. 11. 8.)은 15,000원씩 주었다가 기름 값으로 1만 원씩 걷어가 결국 5,000원을 받았다'라는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 제499, 786쪽).

(6) G은 수사기관에서 '피고인 A이 D에게 나이를 20세라고 하라고 했고, 97년생 주민등록증을 D에게 줘서 성매수 남자들한테 성인이라고 주민등록증을 보여주라고 하였다'라고 진술하였고(증거기록 1권 제269쪽), 피고인 A도 수사기관에서 그와 유사한 취지의 진술을 하였으며(증거기록 1권 제630쪽), D도 수사기관 및 당심 법정에서 '가끔 성매수남이 자신의 나이를 의심하여 주민등록증을 보여달라고 하면 피고인 A이 저에게 준 다른 여자의 주민등록증(Q, 1997년생)을 보여주는 식으로 넘어갔다'라고 진술하였다(증거기록 1권 제371쪽, 증인 D의 당심 증인신문 녹취서 제5쪽).

(7) 피고인들은 앞서 본 바와 같이 역할 분담까지 비교적 명확하게 정하였으며, 성매매 대금에서 각자 가져갈 몫에 대하여도 미리 정해두는 등 성매매알선이 체계적으로 이루어졌다.

(8) 피고인들은 별다른 소득이 없는 상태에서 별지 범죄일람표 연번 4번 내지 7번 기재와 같이 성매매알선이 이루어진 기간 동안 이 부분 범행 외에는 수익을 얻을 수 있는 다른 일은 하지 않은 것으로 보인다.

라) 피고인들이 '업으로' 성매매알선을 하였다는 기타의 사정

(1) 피고인 A은 2017. 10. 28.부터 2017. 11. 17.까지 총 7회에 걸쳐, 피고인 B은 피고인 A 등과 함께 2017. 11. 8.부터 2017. 11. 17.까지 총 4회에 걸쳐 D의 성매매를 알선하여 그 알선 횟수가 적다고만 볼 수 없고,5) 2017. 11. 11. 별지 범죄일람표 연번 6번의 I와의 성매매알선 후 I의 집에 들어가 공동상해를 가하였다는 점으로 인해 수사절차가 이루어지고 있는 등의 사정으로 어쩔 수 없이 성매매알선행위를 그만두게 된 것으로 보일 뿐이며, 또한 당초부터 반복 · 계속의 의사 없이 일회적 내지 일시적으로 성매매알선행위를 하였다고 볼 수도 없다.

(2) 나아가 아래와 같은 사정에 비추어 피고인들이 자발적으로 성매매알선행위를 중단하기 위해 노력하였다고 보기도 어렵다고 할 것이다.

(가) 2017. 11. 20. 피고인 B에 대한 경찰 조사가 이루어졌는데, 그 당시 피고인 B은 '2017. 11. 11.(성매매알선 후 공동상해가 발생한 날이다) 그날 겁을 많이 먹어서 그 후에는 (성매매알선을) 하지 않았다'는 취지로 진술하였으나(증거기록 1권 제248, 251쪽), 사실은 피고인들에 의해 2017. 11. 17.에도 D에 대한 성매매알선행위가 이루어졌다(증거기록 1권 제376, 419, 529~530쪽).

(나) 또한 D은 수사기관 및 당심 법정에서 '(2017. 11. 11. 피고인들 등의 위와 같은 공동상해 범행 후 차안에서) 피고인 A이 D과 피고인 B, G, H에게 "검거되면 일단 D 혼자 조건만남을 한 것이고, 피고인 B 등은 근처 피씨방에서 있던 중에 D이 전화를 해서 D를 찾아온 것이라고 조건만남에 대하여는 거짓진술을 하라"고 지시하였고, 그러고 "각자 휴대폰에 있는 채팅앱을 전부 지워 조건만남을 한 증거를 모두 지우라"고 지시를 하여, D 등은 휴대폰에 있는 채팅앱을 삭제하고 관련된 모든 내역을 피고인 A이 보는 앞에서 다 삭제하였다'라는 취지로 진술하였고(증거기록 1권 제369, 373쪽, 증인 D의 당심 증인신문 녹취서 제4~5쪽), 피고인 B 및 H, G 역시 수사기관에서 위와 같은 취지의 진술을 하였다(증거기록 1권 제384~385, 501, 531, 796쪽).

(다) 그런데 위와 같은 공동상해 범행 이후로도, 피고인들은 2017. 11. 13. D에게 성매매의 알선을 시도하였다가 D의 핑계로 인해 이루어지지 않았지만, 다시 2017. 11. 17. D에게 성매매의 알선을 하였는데, 그 당시 피고인 A은 D에게 '오빠 빚이 있으니 좀 도와달라'라는 문자메시지를 보낸 사실도 있다(증거기록 1권 제376, 386, 419쪽).

(라) 따라서 설령 2017. 11. 17.을 마지막으로 하여 그 후로는 D가 성매매를 더 이상 하지 않았다고 하더라도, 피고인들이 수사기관에서의 조사(이 사건 공동상해의 피해자는 2017. 11. 11. 당일 경찰에 신고하고 참고인조사를 받았고, 피고인들은 2017. 11. 20. 피의자로 소환되어 피의자신문을 받았다) 등과 맞물려 D에 대한 성매매알선을 더 시도하지 않은 것으로 보일 뿐, 그것이 피고인들이 자발적으로 그 성매매알선행위를 중단하려는 노력에 따른 것이라고 단정하기 어렵다.

(3) D는 수사기관 및 당심 법정에서 '11월달에 표시된 날짜에 기본 2번 정도 조건만남을 하였는데, 매번 할 때마다 8만 원씩 지불하여 적어도 11월 기록된 내역만 가지고 봐도 80만 원이 넘게 피고인 A에게 지불하였다', '2017. 10. 25.자 이후부터 31일까지 3일 정도 하였는데, 하루에 2번 정도 하였고, 그래서 6회 정도 한 것으로 기억하고, 받은 돈은 전부 피고인 A에게 주면 그중 7만 원씩 저에게 주면 받았기 때문에 6회에 걸쳐 피고인 A에게 준 돈은 48만 원 정도라고 기억한다'는 취지로 진술하였고(증거기록 1권 제377, 395쪽, 증인 D의 당심 증인신문 녹취서 제1, 8, 14~15쪽), 또한 피고인 B도 수사기관에서 '11월 8일, 10일, 17일 성매매를 하였고, (성매매를) 하루 2번 정도 성공하였는데, D가 3번을 하지 않으려고 하여 2번 정도 한 것으로 기억하고, 마지막인 2017. 11. 17.에는 1번 한 것으로 기억한다'라고 진술하였는바(증거기록 1권 제498~499, 785쪽), 이러한 D의 진술 등에 따르면 이 사건 범행기간 사이에 피고인 A이 D의 성매매를 통해 가져간 돈으로서 나머지 공범들에게 분배하기 전의 돈의 액수가 적지 않아 보이고, 설령 그 액수가 D가 진술한 금액에 미치지 못한다고 하더라도, 피고인들이 D의 성매매를 알선함으로써 영리성이 있었다는 점을 인정하는 데에 방해가 되지 않는다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있고, 검사의 사실오인 등의 항소이유 주장도 이유 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 제3쪽 제6, 20행의 각 "공모하여" 다음에 "업으로"를 추가하고, 원심판결 제4쪽 제20행의 "D의 법정진술" 부분을 "증인 D의 원심 법정진술 및 당심 제5회 공판조서 중 증인 D의 진술기재, 당심 제3회 공판조서 중 증인 L의 일부 진술기재"로 고쳐 쓰는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A: 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제1항 제2호, 형법 제30조(아동 · 청소년 성매매알선 영업행위의 점, 포괄하여),6) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택)

나. 피고인 B: 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제1항 제2호, 형법 제30조(아동 · 청소년 성매매알선 영업행위의 점, 포괄하여), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[○ 피고인 A: 형이 가장 무거운 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄에 정한 형에 경합범가중, ○ 피고인 B: 형이 더 무거운 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위 등)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중]

1. 작량감경

각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호,

1. 이수명령

각 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문

1. 취업제한명령

각 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

양형의 이유

이 사건 범행은 피고인들이 불특정 다수인을 상대로 '업으로' 아동 · 청소년인 D(16세)의 성을 사는 행위를 알선하고, 피해자 I의 집에 찾아가 공동하여 상해를 가하였으며, 특히 피고인 A은 그 집에서 나오면서 위 피해자의 현금을 절취한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 위 성매매알선은 여성의 성을 상품화하여 건전한 성문화와 선량한 풍속을 해칠 뿐만 아니라 특히 건전한 성 정체성과 가치관이 확립되지 않은 아동 · 청소년을 경제적 이익추구의 수단으로 삼았으므로 불법성과 비난가능성이 매우 큰 점, 이 사건 상해 및 절도범행으로 피해자 I에게 상당한 정신적 상처와 고통 등을 안겨준 점, 피고인들은 당심에 이르기까지 피해자 I로부터 용서를 받거나 합의에 이르지 못한 점 등을 고려하면, 피고인들에 대한 엄정한 처벌이 불가피하다.

다만, 피고인들은 이 사건 범행 중 '업으로' 아동 · 청소년인 D의 성을 사는 행위를 알선하였다는 점에 있어서는 '업으로' 한 것이 아니라고 다툴 뿐 그 외에 위 범행의 사실관계 자체나 나머지 범죄사실에 대하여는 모두 인정하고 자신들의 잘못을 뉘우치며 반성하고 있다고 보이는 점, 피고인들에게 벌금형을 초과하여 처벌받은 범죄전력이 없는 점, 피고인 B은 이 사건 공동범행의 가담정도가 피고인 A에 비하여 상대적으로 중하지 않다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 피고인 A에 대하여는 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량7)의 범위 내에서, 피고인 B에 대하여는 위 권고형량8)의 하한을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보의 제출의무

피고인들에 대한 이 사건 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)의 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우에, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다(한편, 피고인들에 대하여 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 나머지 각 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등에 비추어 보면, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 등록기간이 결정되는 것이 부당하다고 인정되지 아니한다).

판사

재판장 판사 원익선

판사 임영우

판사 신용호

주석

1) 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도15963 판결 및 그 원심인 서울고등법원 2015. 10. 2. 선고 2015노2224 판결, 대법원 2019. 4. 3. 선고 2019도274 판결 및 그 원심인 서울고등법원 2018. 12. 14. 선고 2018노1825 판결 등

2) 이는 '어플리케이션'을 의미하는바, 이하 관련자들의 진술에서 표현된 '어플', '앱' 등을 그대로 표시하기로 한다.

3) 다만, 피고인 A은 검찰에서는 '제가 먼저 D에게 성매매하자고 제안한 것은 아니다'라고 진술하기도 하였는데(증거기록 1권 제837쪽), D은 당심 법정에서 'C가 먼저 D에게 성매매를 제안하였고, 그 후 피고인 A도 C와 함께 D에게 성매매를 하자고 하였다'는 취지로 진술하고 있는바(증인 D의 당심 증인신문 녹취서 제15, 18쪽), 설령 피고인 A의 주장과 같이 위 피고인이 '최초로 D에게 성매매하자고 제안한 것'이 아니라고 하더라도, 피고인 A이 '업으로 D의 성매매를 알선하였다'는 점을 인정하는 데에 방해가 되는 것은 아니다.

4) 설령 L이 위 ②항의 진술을 수사기관에서 하지 않았다거나 그 내용이 진실이 아니라는 취지의 당심 법정진술이 사실이라고 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A이 '업으로 D의 성매매를 알선하였다'는 점을 인정하는 데에 방해가 되지 아니한다.

5) 한편, D는 이 사건 공소사실 기재 성매매 횟수보다 더 많은 성매매를 하였다는 취지로 진술하고 있는바(증거기록 1권 제372~376, 396쪽 및 증인 D의 당심 증인신문 녹취서 제1, 8, 14~15, 18~19쪽), 피고인 B은 수사기관에서 'D가 2017. 11. 9. 02:00경 송내역 부근 모텔에서 성매매를 하였는데 정확한 장소는 잘 모르고, 나온 후 다시 남자를 찾아서 송내역 부근 모텔에서 또 성매매를 하였다'는 취지로 진술하고 있고(증거기록 1권 제252쪽), 위와 같은 2017. 11. 9. 02:00경 송내역 부근 모텔에서의 2회에 걸친 성매매는 별지 범죄일람표에 포함되어 있지 않을 뿐만 아니라, C도 수사기관에서 '2017. 11. 1. L과의 성매매 이후에도 D에게 성매매를 하도록 시킨 사실이 한두 번 정도는 더 한 것 같다'는 취지로 진술하기도 하였는데(증거기록 1권 제811쪽), 피고인 B, C의 위와 같은 진술은 '이 사건 공소사실 기재 성매매 이외에 추가로 성매매를 하였다'는 D의 진술 부분에 일부 부합한다고 보이므로, D의 위와 같은 진술이 전혀 사실이 아니라고 단정하기는 어렵다.

6) 한편, 별지 범죄일람표 연번 1번 내지 3번 기재 성매매알선 영업범행과 관련하여, 설령 C가 '업으로' 하는 '아동 · 청소년 성매매알선 영업행위'를 한 것이 아니라고 하더라도, 피고인 A은 '업으로' 하는 '아동·청소년 성매매알선 영업행위'를 한 것이고, C로서도 이에 공동정범으로 가담한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인 A과 C에게는 모두 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제1항 제2호, 형법 제30조에서 정한 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄의 공동정범이 성립된다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2017도7463 판결 등 참조).

7) 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월~22년 6월

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 제1범죄[아동 · 청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄]

[유형의 결정] 성매매범죄 〉 19세 미만 대상 성매매 범죄 〉 아동 · 청소년 대상 성매매 알선 등 〉 [제3유형] 영업으로 성을 사는 행위의 알선 등

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 6월~8년

나. 제2범죄(절도죄)

[유형의 결정] 절도범죄 〉 일반재산에 대한 절도 〉 [제2유형] 일반절도

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월~1년 6월

다. 제3범죄[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄]

[유형의 결정] 폭력범죄 〉 일반적인 상해 〉 [제1유형 일반상해