2019노1383 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등),

사기, 전기통신사업법 위반, 아동·청소년의성보호에

관한법률위반(음란물제작·배포등)

A

피고인 및 검사

고은실, 장아량, 김소정(기소), 강길주(공판)

변호사 김효선(국선)

인천지방법원 부천지원 2019. 5. 24. 선고 2018고합232, 2018고

합293(병합), 2018고합295(병합) 판결

2020. 1. 14.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인에게 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 3년간 취업제한을 명한다.

1. 항소이유 요지

가. 피고인(양형부당)

원심 선고형(징역 3년 등)이 너무 무거워 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인(이유무죄부분)

알선 기간, 횟수, 수익금과 대상 청소년의 진술 등을 종합하면, 피고인이 '업으로' 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선한 것으로 인정할 수 있다. 그런데도 이 점이 증명되지 않았다고 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

2) 양형부당

원심 선고형이 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 장애인복지시설 취업제한명령에 관한 직권판단

검사의 사실오인 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.

구 장애인복지법(아래와 같이 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람이 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 규정하면서 그 운영, 취업 또는 사실상 노무 제공을 할 수 없는 기간을 일률적으로 '그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년'으로 정하였다. 그러나 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 장애인복지법(이하 이 항에서 '개정 장애인복지법'이라 한다) 제59조의3 제1항은 종전의 규정과는 달리, 법원이 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에 판결로 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 일정기간(이하 '취업제한기간'이라 한다) 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 '취업제한명령'이라 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하되, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 아니할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항에서 취업제한기간은 10년을 초과하지 못한다고 규정함으로써, 법원으로 하여금 개별 성범죄 사건의 형을 선고함과 동시에 10년을 초과하지 않는 범위 내에서 죄의 경중, 재범의 위험성 등을 고려하여 차등을 두어 취업제한기간을 정하도록 하였다. 한편 개정 장애인복지법 부칙 제2조는 "제59조의3의 개정규정은 이 법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다."라고 규정하고 있다.

따라서 개정 장애인복지법이 원심판결 선고 후에 시행됨으로써 이 사건에 개정 장애인복지법 제59조의3 제1항이 적용되는 결과, 피고인에 대한 형을 선고함과 동시에 '아동·청소년 관련기관 등' 외에 '장애인복지시설'도 취업제한 대상기관으로 하여 취업제한 명령을 선고할지, 그 취업제한기간을 어느 정도로 정할지 등을 추가로 심리하여 심판하여야 할 필요가 생겼다.

나아가 개정 장애인복지법 제59조의3 제1항에 따른 취업제한명령은 성범죄 사건의 유죄판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 원심판결의 나머지 부분에 위법이 없더라도 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 판단한다.

나. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제1항 제2호에서 알선행위를 '업으로' 한다는 것은 알선행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지 여부는 알선행위의 반복·계속성 여부, 영업성 유무, 그 행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 27. 선고 2013도8449 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에다가, 위 증거들 및 피고인의 당심 법정진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 매우 단기간 내에 스스로 성매매 알선을 그만둔 점, ② B은 피고인이 "몇 번만 하고 그만두자"라고 하면서 성매매 알선을 제안하였다고 진술한 점(2018고합 232 증거기록 837쪽), ③ B이 역할배분, 수익금 분배 등을 도맡으면서 성매매 알선을 주도한 점, ④ 피고인이 성매매 알선 수익금 중 1회에 10,000원씩만을 받은 점, ⑤ 피고인이 성매매 알선 당시 무직이었지만, 부모와 함께 별다른 경제적 어려움 없이 생활하여, 위와 같은 소액을 벌기 위해 성매매 알선을 계속할 필요는 없었던 것으로 보이는 점, ⑥ 대상 청소년인 C가, 과거(B과 피고인의 알선으로 성매매를 시작하기 전)에 B과 피고인이 자동차에 여성들을 태운 채 있는 것을 보았다고 진술하였으나, 그 진술에 따르더라도 위 여성들이 성매매 여성인지 알기는 어려운 점, ⑦ W은, 원심 판시 범죄일람표 연번 3 기재 성매매 후에도 B과 피고인으로부터 '또 성매매를 하라'는 연락을 받았다고 진술하였으나(위 증거기록 591쪽), 그처럼 연락한 사람이 B인지, 피고인인지, 두 사람 모두인지가 불분명한 점(조사자가 "B과 A가 ……."라고 물었고, W은 주어를 분명히 하지 않고 답변하였다)을 보태어 보면, 피고인이 '업으로' 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다(검사가 2020. 1. 13. 참고자료로 제출한, B 등에 대한 서울고등법원 2019도1226 사건에서의 증인 C 항소심 법정진술 녹음 내용까지 고려하여도 달리 보기 어렵다). 이와 같은 원심 판단은 정당하고, 거기에 검사 주장과 같은 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다.

설령 B이 '업으로' 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하였고, 그러한 행위에 피고인이 공동정범으로서 가담한 것으로 인정할 수 있다고 하더라도, 피고인은 형법 제33조 단서, 제50조에 따라, 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선한 사람에 대한 일반적 처벌규정인 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제2항 제3호에서 정한 형으로 처벌할 수 있을 뿐이다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2017도7463 판결 등 참조),

3. 결론

원심판결에 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 원심판결 4쪽 7~10행 "피해자의 L 계좌에서 50만 원을 인출하였다. 이로써 피고인은 F과 공모하여 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 50만 원을 교부받아 이를 편취하였다."를 "피해자 명의 휴대전화를 판매하고 받은 대금 중 50만 원의 지급을 면하였다. 이로써 피고인은 F과 공모하여 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 50만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다."로 고치는 것(원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인이 피해자 계좌에서 인출하여 피해자에게 교부한1) 50만 원 자체를 편취한 것으로 보기는 어렵고, 피고인이 마치 그 돈이 피해자 명의 휴대전화를 판매하고 받은 돈인 것처럼 피해자를 기망하여 그 돈으로 자신의 피해자에 대한 휴대전화 판매대금 전달채무를 변제하고 피해자로 하여금 이를 받아들이게 함으로써 그 채무를 면하는 재산상 이익을 얻은 것으로 보아야 한다. 공소사실이 이러한 취지인데도 원심은 직권으로 그 설시와 같이 잘못 수정하여 인정하였다)을 제외하고는 원심판결 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제15조 제2항 제3호, 형법 제30조(아동·청소년의 성을 사는 행위 알선의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 전기통신사업법 제95조의2 제3호, 제32조의4 제1항 제2호, 형법 제30조(자금 제공 등을 조건으로 한 이동통신단 말장치 전기통신역무 제공계약 권유 등의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항, 형법 제30조(아동·청소년이용음란물 제작의 점, 유기징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항, 형법 제30조(아동·청소년이용음란물 영리 목적 상영의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운, 아동·청소년이용음란물 제작에 의한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물 제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령 미부과

판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄는 아동·청소년대상 성범죄일 뿐, 아동·청소년 대상 성폭력범죄가 아니므로, 공개·고지명령 대상이 아니다.

1. 취업제한명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 제59조의3 제1항 본문

양형 이유

피고인이 판시 범죄사실을 모두 인정하면서 반성하고 있다. 대상 청소년의 의사에 반하여 성매매를 알선하거나 음란물을 제작, 상영한 것으로는 보이지 않는다. 특히 아동·청소년이용음란물 제작·상영 범행의 경우, 피고인이 주도적 역할을 수행하지는 않았다. 피고인이 단기간 내에 자발적으로 아동·청소년 성매매 알선을 그만두었다. 아동·청소년 성매매 알선 범행과 아동·청소년이용음란물 제작·상영 범행으로 피고인이 얻은 이익이 적다. 사기 범행의 편취액이 크지 않고, 그 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다.

반면, 피고인은 B과 공모하여 16세 여성 청소년인 C로 하여금 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 3회에 걸쳐 알선하였고, F과 공모하여 G에게 자금 제공·융통을 조건으로 이동통신단말장치 이용에 필요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 권유·알선하고는 지적 장애가 있는 G를 기망하여 재산상 이익을 얻었으며, 13세 여성 청소년인 U와 함께 성인방송을 함으로써 아동·청소년이용음란물을 제작·상영하였다. 이 사건 각 범행은 위와 같은 범행의 대상과 경위 및 방법 등에 비추어 볼 때 죄질이 상당히 나쁘다. 위와 같은 아동·청소년 성매매 알선 범행과 아동·청소년이용음란물 제작·상영 범행은 대상 청소년의 인격 형성에 부정적인 영향을 미칠 수 있을 뿐만 아니라 우리 사회에 왜곡된 성 인식을 조장할 위험도 있다. 피고인은 2017. 2. 15. 특수강도죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년 등을 선고받고 같은 달 23일 그 판결이 확정되어 집행유예기간 중에 있는데도 다시 이 사건 각 범행을 저질렀다. 위 전과의 범행은, 피고인 등이 아동·청소년 성매매를 가장하여 피해자들을 유인한 후 금품을 강취하거나 강취하려다 미수에 그쳤다는 것으로, 이 사건 아동·청소년 성매매 알선 범행와 공통된 면이 있다.

위와 같은 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론(항소심에서 추가된 양형자료 포함)에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록

등록대상 성범죄인 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

피고인의 신상정보 등록기간은 위 각 죄에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 위 각 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건의 경우 위 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.

무죄 부분

이 부분 공소사실 요지는, 피고인이 B과 공모하여 '업으로' 청소년 C로 하여금 원심판시와 같이 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 알선하였다는 것이다.

제2의 나항에서 살펴본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 단일죄 관계에 있는 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장 판사 윤종구

판사 오현규

판사 조찬영

1) 피해자와 함께 인출하여 바로 피해자에게 교부하였다.