서울고등법원 2015.11.12.선고 2014나2044213 판결

피고는 원고에게 300억 원 및 이에 대하여 2012. 9. 3.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상청구를 하다가, 당심에서는 이 사건 자산운용약정이 무효임을 원인으로 하는 부당이득 반환청구, 사무관리 또는 사무관리에 준하는 행위로 인한 손해배상청구를 추가하였는바, 채무불이행에 기한 손해배상청구는 위 각 청구와 양립할 수 없는 관계에 있으므로 이를 예비적 병합관계에 있는 것으로 보고, 불법행위에 기한 손해배상청구는 선택적 병합관계에 있는 것으로 보고 판단한다).

2. 항소취 지제1심 판결 중 아래에시 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 8,063,086,325원 및 이에 대하여 2012. 9. 3.부터 이 사건 항소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이유

1. 기초사실

이 부문에 관하여 이 법원이 실시할 이유는 제1심 판결의 해당부문 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고의 주장

가. 이 사건 자산운용약정이 무효임을 이유로 한 부당이득 반환청구이 사건 자산운용약정은 국가를 당사자로 하는 계약으로서 구 국가계약법(2012. 1. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가계약법'이라 한다) 제11조에 규

정된 요건이나 절차를 거치지 아니하여 무효이다. 피고는 이와 같이 무효인 이 사건 자산운용약정에 따라 원고로부터 법률상 원인 없이 500억 원을 수령하였으므로 이를 부당이득으로 반환해야 하는바, 원고는 위 500억 원 중 피고로부터 또는 웅진홀딩스에 대한 회생채권자로서 회수한 금액을 제외한 나머지 8,063,086,325원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

나. 위법한 사무관리 또는 사무관리에 준하는 행위로 인한 손해배상청구이 사건 자산운용약정이 구 국가계약법을 위반하여 무효라면 피고는 원고의 자산을 관리할 의무가 없음에도 관리로 인한 이익을 원고에게 귀속시킬 의사로 원고의 자산을 관리한 것이고, 이러한 피고의 행위는 사무관리에 해당하거나 사무관리에 준하는 행위로 보아야 하며, 이 경우 관리자인 피고는 본인인 원고의 의사를 알거나 알 수 있었을 때 원고의 의사에 적합하도록 관리해야 할 의무가 있다.

피고는 이 사건 자산운용약점 당시 원고로부터 제공된 공문을 통해 여유자금 운용기준의 투자제한 가이드라인을 알고 있었고, 이에 의하면 국내 CP의 경우 신용등급 A2- 이상의 기업이 발행한 어음에 대해서만 투자할 수 있었는데, 웅진홀딩스의 신용등급이 A2- 이하로 하락하였음에도 원고의 의사에 반하여 이 사건 CP를 처분하지 않고 계속 보유하였고, 이후 웅진홀딩스에 대한 회생절차가 개시됨에 따라 원고로 하여금 일부만을 면제받고 나머지 8,063,086,325원을 회수하지 못하는 손해를 입게 하였으므로, 민법 제734조 제3항에 따라 피고는 원고에게 손해배상으로 위 8,063,086,325원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다. 이 사건 자산운용약정상 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상청구

1) 설령 이 사건 자산운용약정이 국가계약법상 요구되는 요건과 절차를 구비하여 유효하다 하더라도, 이 사건 자산운용약정은 투자일임계약이라고 할 것인데, 피고는 투자일임업자로서 투자 대상의 종류, 범위 및 한도에 대한 내용을 포함한 운용조건에 부합하도록 투자일임자산을 운용할 의무가 있다. 또한 이 사건 여유자금 운용기준에서 투자 가능 대상 자산을 신용등급 A2- 이상의 기업이 발행한 CP로 엄격히 제한하고 있으므로, 피고는 웅진홀딩스의 신용등급 강등으로 이 사건 CP가 투자 대상 범위에서 벗어난 즉시 원고에게 즉시 웅진홀딩스의 신용등급 강등 사실을 알리고 이 사건 CP의 매각 의사를 타진하는 등 대응책을 마련함으로써 운용조건 미충족 사항을 스스로 해소할 의무가 있다.

그럼에도 피고는 웅진홀딩스의 신용등급이 A3+로 낮아신 2012. 8. 8. 이후 그 사실을 원고에 알리지 아니하여 설명의무를 위반하였고, 그 이후에도 원고에게 웅진홀딩스의 신용등급 하락이라는 중대한 신용위험 발생을 알리기 위한 적절한 보고 형식으로 보기 어려운 월간운용성과보고서를 제공하였을 뿐, 이 사건 CP를 매도하거나 대응방안을 원고와 협의하는 등의 조치를 전혀 취하지 아니하여 이 사건 CP 운용상의 주의의무를 위반하였다.

2) 국토해양부는 국가재정법 제79조에 근거하여 구 여유자금 운용지침과 여유자금 운용기준을 마련하였는데, 피고는 여유자금 운용기준상의 1차적 관리 책임자로서 이 사건 CP의 신용등급을 A2- 이상으로 유지하고 운용자산에 위험이 발생한 경우 이를 주택기금과 및 위험관리기관에 보고하며, CP 등 보유종목이 매입 제한종목에 해당하게 된 경우 이를 즉시 매각하는 등 위험 원인 해소를 위한 조치를 취할 의무가 있다. 또한 피고는 구 여유자금 운용지침에 따라 자금운용상 위험의 1차적 관리 책임자로서 신용등급 강등에 따른 위험발생 사실을 인지한 즉시 해당 사실을 원고와 위험관리기관인 KBP펀드평가에 보고해야 할 의무가 있음에도, 웅진홀딩스의 신용등급 강등 사실을 즉시 보고하지 않았고, 2012.9.초 KBP편드평가에 대하여 웅진홀딩스의 신용등급을 A2-로 잘못 기재한 보고서를 송부하였으며, 이로 인하여 KBP펀드평가나 원고가 이 사건 CP의 조기처분 등 조치를 취할 기회를 상실하는 등 피고는 이 사건 CP에 위험이 발생하였음에도 이에 대한 적절한 조치를 취하지 아니하여 관계 법령에 정한 운용기준을 위반하였으로 국가재정법 제84조 제1항에 따라 손해배상의무를 부담한다.

3) 위와 같은 피고의 이 사건 자산운용약정상, 법령상의 주의의무 위반으로 인하여 원고는 이 사건 CP에 투자한 여유자금 중 8,063,086,325원을 회수하지 못하는 손해를 입게 되었으므로, 피고는 원고에게 채무불이행 또는 불법행위에 따른 손해배상으로 위 8,063,086,325원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 판단

가. 이 사건 자산운용약정의 효력 유무에 관한 판단

1) 국가계약법에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다.

한편 구 국가계약법 제11조 제1항, 제2항에 의하면, 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보 증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하고, 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있다. 위 각 규정의 취지에 의하면 국가가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 하고, 설사 국가와 사인 사이에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 않은 계약 또는 예약은 그 효력이 없다. 이와 같이 국가가 사인과 사법상 계약을 체결함에 있어 따라야 할 요건과 절차를 규정한 관련 법령은 그 계약의 내용을 명확히 하고, 국가가 사인과 사법상 계약을 체결함에 있어 적법한 절차에 따를 것을 담보하기 위한 것이다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다14812 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다51288 판결 등 참조).

2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 자산운용 약정은 구 국가계약법의 적용을 받는다 할 것이어서, 원칙적으로 국가계약법이 정한 요건과 절차를 거쳐야만 적법한 효력을 인정받을 수 있다. 그런데, 앞서 본 기초사실에 의하면, 원고는 2012. 7.경 공문을 통해 피고를 비롯한 여러 금융회사에 국민주택기금 여유자금 3,000억 원에 대한 유동성 자금 실적배당형 상품의 입잘을 요청하였고, 피고가 투자금액 500억 원, 제시금리 3.7%로 정한 금리 제시서를 제출하였으며, 원고가 피고의 제안을 검토하여 승인한 후, 피고에게 국민주택기금 여유자금 중 500억 원을 예치한다는 내용의 '국민주택기금 여유자금 배분 알림'을 송부하여 위 500억 원에 대하여 이 사건 자산운용 약정을 포함한 자산운용약정을 체결하였을 뿐, 구 국가계약법에서 정하고 있는 명시적 내용이 기재된 계약서를 작성하는 등의 법령상의 요건과 절차를 거쳤다는 사정이 전혀 보이지 아니한다. 그렇다면 원고와 피고 사이에 이 사건 자산운용약정과 관련하여 유효한 계약이 성립되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나. 이 사건 자산운용약정이 무효임을 원인으로 한 부당이득 반환청구에 관한 판단

1) 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 선의의 수익자는 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환책임이 있고(민법 제748조 제1항), 부당이득 반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 진다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 등 참조).

앞서 살핀 바와 같이 이 사건 자산운용약정이 구 국가계약법이 정한 요건과 절차를 거치지 아니하여 무효인 바, 피고가 이 사건 자산운용약정이 구 국가계약법에 위배되어 무효로서 그에 따른 이익의 보유가 법률상 원인이 없음을 알았다는 점에 관하여는 아무런 주장 · 증명이 없으므로, 피고는 위 부당이득액에 관한 선의의 수익자라고 볼 수 있다.

2) 한편 선의의 수익자가 취득한 것이 금전상 이득인 때에는 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는기의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되지만, 당사자 사이의 합의에 따라 금전이 제3자에게 교부된 경우와 같이 현존의 추정이 번복되는 경우도 있을 수 있다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다37002 판결 등 참조).

앞서 본 기초사실 및 제1심 법원의 2014. 7. 24.자 주식회사 웅진홀딩스에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고로부터 지급받은 국민주택기 금 여유자금 500억 원 중 300억 원을 가지고 이 사건 자산운용약정에 따라 원고의 단기자산에 이 사건 CP를 편입시킨 후 그 관리권한을 원고에게 반환하였고, 원고가 웅진 홀딩스의 회생체권자로서 이 사건 CP의 원리금을 변제받고 있는 사실, 원고는 피고에게 이 사건 자산운용약정에 따른 수수료를 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고에게는 이 사건 자산운용약정과 관련하여 현존하는 이익이 없다고 보아야 한다.

3) 그렇다면 피고에게 이 사건 자산운용약정과 관련하여 법률상 원인 없이 얻은 이익이 있음을 전제로 그 반환을 구하는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.다. 사무관리 또는 사무관리에 준하는 행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단

1) 사무관리가 성립하기 위하여는 우선 그 사무가 타인의 사무이고 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 하며, 나아가 그 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 아니할 것을 요한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다30882 판결 등 참조). 다만 타인의 사무가 국가의 사무인 경우, 원칙적으로, 사인이 법령상의 근거 없이 국가의 사무를 수행할 수 없다는 점을 고려하면, 사인이 처리한 국가의 사무가 사인이 국가를 대신하여 처리할 수 있는 성질의 것으로서, 사무 처리의 긴급성 등 국가의 사무에 대한 사인의 개입이 정당화되는 경우에 한하여 사무관리가 성립하고, 사인은 그 범위 내에서 국가에 대하여 국가의 사무를 처리하면서 지출된 필요비 내지 유익비의 상환을 청구할 수 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012다15602 판결 참조).

2) 이 사건에서 보건대, 사무를 관리하게 된 주된 의도나 목적이 사무관리에 따른 보수를 지급받아 자신의 경제적 이익을 추구하고자 하는 데 있는 것으로 볼 수 있는 경우에도 사무관리의사가 곧바로 부인되는 것은 아니기는 하나(대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다55477 판결 참조), 원·피고 모두 유효하게 체결된 것으로 믿었던 이 사건 자산운용약정에 따라 피고가 이 사건 CP를 원고의 단기 자산에 편입시켜 관리한 행위를 두고서, 이 사건 자산운용약정이 구 국가계약법에 위배되어 무효로 되었다는 사정만으로 처음부터 원고로부터 아무런 위탁이 없이 피고가 '사무관리'의 의사로 이 사건 CP를 매수, 관리한 것과 동일하게 볼 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같은 이 사건 자산운용약정의 체결 및 그에 따른 피고의 이 사건 CP의 관리 경과에 비추어 보면 피고의 이 사건 CP의 관리행위를 두고 국가의 사무에 대한 사인의 개입이 정당화되기 위한 '사무 처리의 긴급성'이 있었던 경우라거나 사무관리에 준하는 행위라고 평가할 수도 없다.

3) 그렇다면, 이 사건 자산운용 약정에 따라 피고가 이 사건 CP를 매수하여 관리한 행위가 사무관리 또는 사무관리에 준하는 행위에 해당함을 전제로 민법 제734조 제3 항 또는 그 유추적용에 따라 피고에게 손해배상책임을 묻는 원고의 이 부분 청구는 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다. 1)

라. 채무불이행 및 불법행위를 이유로 한 손해배상청구에 관한 판단

1) 원고는 피고의 계약상 주의의무 위반, 법령위반 등을 근거로 채무불이행과 불법행위에 따른 손해배상책임을 주장하고 있으나, 이 사건 자산운용악정이 구 국가계약법에 위배되어 무효임은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면, 이 사건 자산운용약정이 여전히 유효하고 구 여유자금 운용지침이나 여유자금 운용기준이 이 사건 자산운용약정 당시 계약의 내용으로 편입되었다는 전제 하에 피고에게 계약상 주의의무 위반을 근거로 채무불이행에 따른 손해배상책임을 묻는 청구부분은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 2) 다음으로 피고의 불법행위에 따른 손해배상책임 유무에 관하여 살피건대, 기초 사실 및 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 점들을 고려하면, 피고가 이 사건 CP의 매입 및 운용과 관련하여 관련 법령에 따른 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없고2), 달리 이를 인정할 증거가 없다.

가) 국가재정법 제79조 제1항, 제3항3)에 근거하여 제정된 구 여유자금 운용지침이나 여유자금 운용기준이 원고와 이 사건 자산운용약정을 체결한 피고에게도 대외적 구속력을 가진다고 보더라도, 피고가 국민주택기금 여유자금의 기금관리주체와의 계약을 통해 자산운용을 담당하게 된 주체로서 여유자금 운용기준에 따른 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 원고가 예치한 300억 원은 3개월의 기간을 예징하여 예치된 단기자금에 해당한다. 구 여유자금 운용지침은 국토해양부장관으로 하여금 위험관리기준, 위탁자산 운용 기준 등을 제정하도록 하고, 자산운용지침은 단기자금의 경우 내부운용을 원칙으로 하되 안정성과 수익성을 고려하여 외부자산운용기관을 활용하여 운용할 수 있도록 하면서 외부위탁운용의 경우 위탁운용 관리 기준 등을 정하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 제정된 여유자금 운용기준은 외부위탁운용기관을 자산운용자로 규정하고 일정한 위 험관리의무 등을 부담하게 하고 있다.

그런데 이 사건 자산운용약정 체결 당시 여유자금 운용기준에서는 단기자산의 운용에 관한 위탁운용 관리기준이 따로 마련되어 있지 않다가 2013. 1. 25.에 이르러서야 단기자금에 대한 규정을 추가하는 내용으로 개정되었으므로, 단기자금을 운용하게 된 피고가 개정되기 전 여유자금 운용기준에 따른 주의의무를 부담하여야 한다고 단정할 수 없다.

(2) 가사 단기자금을 외부에 위탁하여 운용하는 경우에도 일반적인 외부 외탁운용의 경우와 마찬가지로 위탁운용 관리기준 등이 적용되는 것이고, 단기자금에 적용되는 주의의무 등을 명확히 하는 취지로 여유자금 운용기준이 개정된 것에 불과하다고 보아 개정 전의 여유자금 운용기준이 단기자금인 이 사건 CP에 적용된다고 보더라도, 다음과 같은 점을 고려하면 피고가 이 사건 CP를 관리하면서 위 운용기준이 정한 세부 내용으로서 위험관리기준 위반시 처리방법과 위험관리 절차를 위반하였다고 볼 수 없다. 즉, 1) 여유자금 운용기준 제4장의 '위힙관리 절차에 의하면 자금운용자는 자금의 운용상 위험이 발생하거나 말생할 가능성이 있는 경우 주택기금과 및 위험관리기관에 보고할 의무를 부담하므로, 피고는 이 사건 CP의 신용등급이 강등되는 등의 신용위험이 발생한 경우 이 사실을 위험관리기관인 KBP펀드평가와 원고 산하 주택기금과에 보고 할 의무를 부담한다.

한편 여유자금 운용기준상 위험관리기관(KBP펀드평가)은 자금운용상의 위험이 발생할 경우 현황, 조치방안을 위험관리위원회에 보고하여야 하고, 주택기금과는 그에 따른 적절한 조치를 할 의무가 있으며, CP의 산용등급이 강등되는 신용위험의 경우 위험관 리기관은 대응책을 마련하여 이를 위험관리위원회에 보고하고 주택기금과에 통보하며, 주택기금과는 자금회수, 보유한도 축소 등의 조치를 취할 의무가 있다. 또한 원고와 KBP펀드평가의 리스크관리 업무위탁계약에 의하더라도 KBP펀드평가는 위험관리기관으로서 피고의 운용현황을 관찰하여 이를 보고하고, 신용위험 등 위험관리에 필요한 사항을 원고 측에 보고할 의무를 부담한다.

결국 자금운용자로서의 1차적인 보고의무를 넘어 여유자금 운용기준 등이 정한 위 험관리위원회에 대한 보고, 대응책의 마련, 매도 등의 조치의무는 모두 KBP펀드평가와 주택기금과가 부담하는 의무이므로, 피고가 위 규정에 의하여 이 사건 CP의 신용등급을 유지하고 위험발생을 위험관리위원회에 보고하거나 이 사건 CP를 매도할 의무를 부담한다고 할 수 없다.

② 어유자금 운용기준 제4장의 '위험관리기준 위반시 처리 방법'은 보유종목이 매입제한종목에 해당하게 된 때 그 원인을 해소하거나 위험관리 전담조직에 보고하고 주택기금과의 승인을 받아 별도로 처리할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 여유자금 운용 기준 '투자대상' 규정은 국내주식의 경우 투자가능 대상과 매입제한종목을 구분하고 있으나, 이 사건 CP에 해당하는 국내채권의 경우 매입 제한종목을 규정하고 있지 않고로, 위 매입 제한종목에 대한 조치의무는 매입 제한종목이 구성되어 있는 국내주식을 규율하기 위한 것이라 할 것이고, 국내채권에 속하는 이 사건 CP에는 적용되지 아니한다. 나아가 피고가 자금운용자로서 이 사건 CP의 신용등급에 위험이 생길 경우 이를 적시에 보고할 의무를 위반하였는지에 관하여 보면, 피고는 이 사건 CP의 신용등급 이 하락한 사실을 알게 되자 2012. 8. 9. 원고에게 이를 전화로 알리는 한편4), 2012. 9. 초 원고에게 웅진홀딩스의 신용등급 강등사실이 가제된 운용성과보고서를 제출하였으므로(신용위험 발생사실 통지에 관하여 일정한 요건을 갖추기로 했다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 위 운용성과보고서가 신용등급 하락이라는 중대한 신용위험 발생을 알리기 위한 적절한 보고 형식으로 보기 어렵다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다), 피고가 자금운용자로서의 보고의무를 위반하였다고 할 수 없다. 피고는 KBP펀드평가에 대해서는 2012. 9.초 신용등급이 잘못 기재된 보고서를 제출하였으나, 피고가 고의적으로 이를 허위작성 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 이미 이 사건 CP의 귀속주체인 원고가 신용등급 강등 사실을 알고 있었던 이상 피고의 KBP펀드평가에 대한 보고서로 인하여 원고가 이 사건 CP를 계속 보유하게 되었다고 볼 수 없다. 오히려 원고는 2012. 8. 8. 웅진홀딩스의 신용등급이 강등된 것을 알게 됨으로써 여유자금 운용기준상의 신용위험이 발생한 사실을 알았다고 할 것이고, 그럼에도 불구하고 그에 대한 대응 방안을 피고, KBP 펀드평가와 모색하지 아니한 체 만연히 이 사건 CP를 보유하였던 것은 원고의 판단에 따른 것이라고 봄이 타당하므로, 이러한 점에서도 피고가 이 사건 CP의 운용과 관련하여 원고에 대한 주의의무를 위반하였다고 할 수 없다.

나) 그렇다면 피고가 국민주택기금 여유자금의 자산운용을 담당하는 자로서 구 여유자금 운용지침 및 여유자금 운용기준을 포함한 관련 법령을 위반하였음을 전제로 피고에게 국가재정법 제84조 제1항에 따라 손해배상책임을 묻는 원고의 이 부분 청구도 결국 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 당심에서 추가한 청구를 포함한 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 원고의 종전 청구에 관한 제1삼 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 추가한 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.