대출계약이 사기에 의한 의사표시임을 이유로 취소된 경우 반환하여야 할 부당이득의 대상

민법 748조 , 제741조

주식회사 조흥은행(소송대리인 변호사 유현석)

백기범(소송대리인 법무법인 새시대 담당변호사 정영일외 4인)

대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다19328 판결

서울고등법원 2001. 5. 18. 선고 2000나57766 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 본다.

1. 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다.

가. 소외 윤희홍은 이 사건 대출계약 체결 당시 원고 은행 성남지점 지점장으로서 계약 체결 및 대출업무를 직접 담당하여 처리하였는데, 이인수와는 종래부터 은행대출 거래관계로 잘 아는 사이이고, 피고와 이인수는 친구 사이이다.

나. 이인수는 윤희홍이 원고 은행 논현동 지점장으로 재직할 당시 원고 은행으로부터 이선애(처), 노호균, 이광명 등의 명의로 대출을 받았다가 그 중 금 68,000,000원 가량을 상환하지 못하여 그 변제독촉을 받게 되자 윤희홍과 사이에 다른 사람을 주채무자로 하여 원고 은행으로부터 추가 대출을 받아 위 미상환 대출금을 변제하기로 합의하였다.

다. 그리하여 위 이인수는 피고에게, 은행으로부터 대출을 받아야 하는데 자기 명의로는 불가능하니 대신 주채무자가 되어 줄 것을 요청하면서, 반드시 3개월 내에 원리금을 모두 상환할 것이며, 자기 소유의 서울 서초구 방배동 759의 2 삼호아파트 9동 1002호(이하 아파트라고만 한다)를 담보로 제공하고 자신과 자신이 대표이사로 있는 소외 대성연와 주식회사가 보증을 서게 되므로 피고에게는 아무런 피해가 없을 것이라고 말하여 피고는 이를 믿고 이인수의 위 요청을 승낙하였다.

라. 피고, 이인수, 윤희홍의 3인은 1997. 10. 14. 윤희홍이 지점장으로 근무하는 원고 은행 성남지점에서 만나 이인수는 자기 소유의 아파트에 관한 담보설정 소요서류 일체를 윤희홍에게 건네주면서 피고에게 위 아파트 및 대성연와 주식회사의 사옥인 서울 서초구 방배동 874의 10 지상건물(이하 사옥건물이라고만 한다)까지 담보로 제공하므로 피고에게는 아무런 피해가 없다고 말하고, 윤희홍은 피고에게 최악의 경우 이인수가 설령 부도가 나더라도 피고는 경매실행 등에 소요되는 수개월 동안의 은행이자 정도만 부담하면 된다고 말하여 앞서와 같이 이인수 및 위 대성연와 주식회사의 연대보증 아래 피고가 주채무자로서 원고로부터 금 100,000,000원을 대출받기로 하는 이 사건 대출계약이 체결되었다.

마. 위 계약체결 직후 윤희홍은 위와 같이 피고, 이인수가 함께 있는 자리에서 피고 명의의 예금통장에 금 100,000,000원을 입금시키고, 피고는 위 통장을 피고의 도장과 함께 즉시 이인수에게 건네주어 이인수는 그 예금계좌에서 곧바로 금 68,000,000원을 인출하여 윤희홍과의 위 합의대로 원고 은행 논현동지점으로부터의 대출금 중 미상환금을 변제하고, 나머지는 자신의 사업자금 등으로 모두 사용하였다. 한편, 윤희홍은 이인수의 부탁에 따라 위 계약일인 1997. 10. 14.부터 같은 해 12월까지의 대출금이자를 대신 납입하였다.

바. 위 계약 당시 이인수는 원고 은행 논현동지점으로부터의 대출금 중 상환하지 못한 위 금 68,000,000원 외에도 원고 은행 방배동지점에 금 850,000,000원, 소외 우풍상호신용금고에 금 800,000,000원, 합계 금 1,718,000,000원의 채무를 부담하고 있었고, 이미 위 아파트에 관하여는 위 상호신용금고를 1순위 근저당권자, 소외 이화산업 주식회사를 2순위 근저당권자로 한 채권최고액 합계 금 650,000,000원의 선순위 근저당권이 설정되어 있었다. 그런데, 원고 은행이 1997. 10. 전국 주요아파트 시세표상의 가격의 70%로 평가하여 산정한 위 아파트의 담보물추정시가액은 금 385,000,000원 상당에 불과하여 원고 은행 자체의 평가에 의하더라도 위 아파트는 담보여력이 없는 상황이었다.

사. 또한, 위 사옥건물 역시 수차에 걸쳐 채권최고액 합계 금 1,850,000,000원의 근저당권이 설정되어 있었고, 그 중 원고 은행 명의의 근저당권의 채권최고액 합계는 금 1,250,000,000원(그 중 채권최고액 합계 금 840,000,000원 만이 1순위임)이었는데, 위 사옥건물은 1992. 4.경 원고 은행 방배동지점이 한국감정원에 의뢰한 감정결과 평가액이 금 951,714,900원이어서 이 사건 대출금 100,000,000원에 대한 공동담보로서의 가치는 불확실한 상황이었다.

아. 한편, 이 사건 대출계약 당시 이인수는 위 여러 채무의 원리금 상환을 위하여 매월 금 12,000,000원 상당이 필요한 반면 위 대성연와 주식회사의 영업실적이 부진하여 매월 금 6,500,000원 상당의 적자가 발생하고, 거래처로부터 받은 어음이 부도가 나는 등 자금사정이 몹시 어려운 상황이었고, 실제로 위 회사는 이 사건 계약 직후인 1997. 10. 29.경 부도가 발생하였다.

2. 상고이유 제1점에 대한 판단

원심이, 위 인정사실에 터잡아 원, 피고간의 이 사건 대출계약은 이인수의 기망행위에 의한 것으로 원고 은행이 이를 알았거나 알 수 있었던 것으로 인정되므로, 피고의 1998. 11. 14.자 준비서면의 송달로써 적법하게 취소되었다고 인정한 것은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 없다.

3. 상고이유 제2점에 대한 판단

금전소비대차계약에 의하여 금원을 대여받은 상대방은 그 대여당시 그 계약이 유효한 줄 믿고 금원을 교부받은 이상, 그 계약이 착오 또는 기망의 의사표시로서 취소됨으로 무효로 돌아간 경우 민법 제748조 제1항 소정의 선의의 수익자에 해당하므로 그 받은 이익이 현존한 한도에서 이를 반환할 책임이 있다.

한편, 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정된다 할 것이지만( 대법원 1987. 8. 18. 선고 87다카768 판결 , 1996. 12. 10. 선고 96다32881 판결 등 참조), 이 사건에서는 원심판시와 같이 이 사건 대출 즉시 피고가 원고 및 이인수와의 사이에 사전 합의된 내용에 따라 그 대출금 1억 원이 입금된 피고 명의의 예금통장과 피고의 도장을 이인수에게 제공하여 이인수가 그 돈 전액을 인출 사용하였음이 명백하여 위 추정은 깨어졌다 할 것이므로, 결국 피고가 이인수에게 가지는 위 대출금 상당의 반환채권(대여금채권) 자체 또는 그 평가액이 그 현존이익이 된다 할 것이다.

그러나 기록에 나타난 이인수의 자력에 비추어 위 대여금의 변제가능성이 지극히 불투명하므로 피고에게 곧 그 대여금 1억 원 상당의 이익이 현존한다고 볼 수는 없고 달리 그 평가액이 얼마인지에 관하여는 주장, 입증이 없으므로, 원고가 피고에 대하여 이인수에 대한 대여금채권의 양도를 구하는 것은 별론으로 하고 그 대여금 1억 원이 현존 이익임을 전제로 하여 그 원리금의 지급을 구하는 이 사건 청구는 이유 없다 할 것이다.

같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.