부산지방법원 2013.12.11.선고 2012가합17526 판결

원고에게, 피고 부산광역시 동래구는 1,761,511,726원, 피고 부산광역시는 339,816,760원, 피고 대한민국은 19,515,380원 및 위 각 돈에 대하여 2007. 9. 28.부터 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이유

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 4 내지 10, 14 내지 22호증, 을가 제1, 5, 6, 7, 12, 13, 14호증, 을나 제1, 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 2003. 9. 2. 부산 동래구 B 일대 21,673㎡를 사업시행구역(아래 2005. 7. 22.자 사업시행인가 당시에는 그 면적이 21,682㎡ 이었으나 2007. 4. 4.자 사업변경인가 당시 위와 같이 변경되었다, 이하 '이 사건 사업구역'이라 한다)으로 하여 기존 A아파 트(이하 '기존 아파트'라 한다)를 철거하고 새 아파트를 건축(이하 '이 사건 재건축사업'이라 한다)하기 위하여 설립된 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 한다)상의 주택재건축정비사업조합으로서, 2005. 7. 22. 부산광역시 동래구청장으로부터 '이 사건 사업구역 내에 편입되어 재건축사업의 시행으로 용도폐지되는 국·공유지를 사업시행 전에 매수하여 착공할 것'을 조건으로 이 사건 재건축사업의 시행인가(이하 '이 사건 사업시행인가'라 한다)를 받았다.

나. 이 사건 사업구역 내에 편입되어 재건축사업의 시행으로 용도폐지되는 국·공유지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)에 대하여, 원고는 2006. 5.경 피고 부산광역시 동래구(이하 '피고 동래구'라 한다)와 사이에 부산 동래구 C 도로 4,086m 외 2필지(이하 '이 사건 구유지'라 한다)를 기간 2006. 2. 23.부터 2006. 6. 30.까지, 대부료 41,257,070원(2006. 4. 1.부터 2006. 6. 30.까지의 대부료이고, 그 이전 기간 동안의 대부료는 2006. 3.경 체결된 구유재산 대부계약에 따른 2005. 7. 27.부터 2006. 3. 31.까지의 대부료 55,457,110원에 포함되어 있음, 연체료 별도)으로 정하여 대부하는 내용의 구유재산 대부계약을, 부산 동래구 D 대 152.2m 외 15필지(이하 '이 사건 시유지'라 한다)를 기간 2006. 4. 1.부터 2006. 6. 30.까지, 대부료 37,340,500원(연체료 별도)으로 정하여 대부하는 내용의 시유재산 대부계약을 각 체결하고, 2006. 7. 11. 위 각 대부료 및 그에 대한 연체료로 피고 동래구에 합계 42,617,480원을, 피고 부산광역시에 합계 38,571,770원을 각 납부하였다(이하 '이 사건 각 대부료'라 한다).다. 그 뒤 피고들은 원고가 이 사건 각 토지를 권한 없이 점용하였다는 이유로 변상금을 각 부과하였고, 원고는 2007. 9. 27. 피고 동래구에 2006. 7. 1.부터 2007. 9. 27.까지 이 사건 구유지 점용에 대한 변상금 합계 285,712,880원(가산금 포함)을, 피고 부산광역시에 같은 기간 이 사건 시유지 점용에 대한 변상금 합계 252,290,700원(가산 금 포함)을, 피고 대한민국에 부산 동래구 E 구거 121m² 외 3필지)(이하 '이 사건 국유지'라 한다)의 점용에 대한 변상금 합계 19,515,380원(가산금 포함)을 각 납부하였다. (이하 '이 사건 각 변상금'이라 한다).

라. 원고는 2007. 4. 4. 부산광역시 동래구청장으로부터 2005. 7. 22.자 사업시행인가 당시의 조건과 같은 내용의 조건으로 사업시행면적이 일부 축소되는 등의 이 사건 재건축사업의 변경인가를 받았고, 이에 따라 2007. 9. 27. ① 피고 동래구와 사이에 이 사건 구유지 중 위 기존 아파트 단지 내 도로로 사용되던 부산 동래구 C 도로 4,086㎡에서 분할된 Z 도로 4,018㎡(이하 '이 사건 도로'라 한다)를 포함한 나머지 이 사건 구유지 전부를 4,636,669,600원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을, ② 피고 부산광역시와 사이에 이 사건 시유지 중 부산 동래구 J 도로 551㎡에서 분할된 AA 도로 294m를 포함한 나머지 이 사건 시유지 전부를 4,431,600,000원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을, ③ 피고 대한민국과 사이에 이 사건 국유지를 311,148,000원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 각 체결하고, 그 무렵 피고들에게 위 각 매매대금을 전부 지급하였다.

마. 한편 원고는 이 사건 재건축사업을 시행하면서 합계 1,379,084,665원(- 도로부지 매입비 774,792,910원 + 토목공사비 및 감리비 604,291,755원) 상당의 비용을 들여 도시정비법상 정비기반시설인 도로, 즉 소로 1-31호선(이하 '이 사건 신설 도로'라 한다)을 설치하여 피고 동래구에 기부채납하였다.

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

1) 원고가 피고 동래구로부터 매수한 이 사건 도로는 강행규정인 도시정비법 제65조 제2항 후단이 규정하는 '사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설'이므로, 이 사건 매매계약은 원고가 설치한 정비기반시설인 이 사건 신설 도로의 설치비용인 1,379,084,665원의 범위 내에서 무효이다. 따라서 피고 동래구는 원고에게 부당이득으로서 이 사건 매매대금 중 위 설치비용에 상당하는 돈 및 이에 대한 위 매매대금 지급 다음날부터의 지연손해금을 반환할 의무가 있다.

2) 원고는 이 사건 사업시행인가 후 도시정비법 제32조 제1항 제3, 12, 13, 15호에 따라 이 사건 각 토지의 점용·사용허가를 받은 것으로 의제되어 피고들이 원고에게 한 각 변상금 부과처분은 당연무효이고, 같은 법 제32조 제6항에 따라 원고의 이 사건 각 토지에 대한 사용료 또는 점용료가 면제되어 이 사건 각 대부료의 납부의무가 존재하지 아니하므로, 피고들은 원고에게 부당이득으로서 이 사건 각 대부료, 변상금 및 이에 대한 위 변상금 지급 다음날부터의 지연손해금을 반환할 의무가 있다.

나. 피고들의 주장

1) 이 사건 도로는 도로관리청이 노선인정 공고 등을 하여 직접 그 토지를 공공용 도로로 사용하거나 도로법상 도로구역으로 결정·고시한 적이 없는 현황도로에 불과하고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다) 등 관련 법령에 따라 도시계획으로 결정되어 설치된 시설이 아니므로, 도시정비법 제65조 제2항 후단의 무상양도 대상인 정비기반시설에 해당하지 아니한다.

2) 원고는 사용료 또는 점용료 면제에 관한 도시정비법 제32조 제6항의 적용대상이 아니고, 구 도시정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항에서 정한 '수수료 등'에는 사용료 또는 점용료가 포함되지 아니하며, 설령 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 각 대부료에 대한 부당이득반환청구권은 그 납부일로부터 지방재정법 제82조 제2항에 따른 5년의 시효기간이 경과함으로써 소멸하였다. 한편 원고에 대한 각 변상금 부과는 국유재산법 또는 공유재산 및 물품관리법(이하 '공유재산법'이라 한다)에 따른 적법한 것이다.

3. 이 사건 매매계약의 일부 무효 여부에 관한 판단

가. 관련 법령

■ 도시정비법 제65조 (정비기반시설 및 토지 등의 귀속) ② 시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.

④ 사업시행자는 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 관리청에 귀속될 정비기반시설과 사업시행자에게 귀속 또는 양도될 재산의 종류와 세목을 정비사업의 준공전에 관리청에 통지하여야 하며, 당해 정비기반시설은 그 정비사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때에 국가 또는 지방자치단체에 귀속되거나 사업시행자에게 귀속 또는 양도된 것으로 본다.

구 주택건설촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것) 제20조 (아파트지구개발기본계획의 수립) ① 시장(서울특별시장 및 부산시장을 포함한다)·군수는 도시계획법에 의한 아파트지구의 지정이 있은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 아파트지구개발에 관한 기본계획(이하 "지구개발계획"이라 한다)을 수립하여 건설부장관의 승인을 얻어야 한다.

② 시장·군수는 제1항의 규정에 의한 승인을 얻은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 지구개 발계획을 고시하고 일반에게 공람시켜야 한다.

제22조 (아파트지구개발사업의 시행절차) ① 아파트지구개발사업의 시행절차에 관하여는 도시재개발법을 준용한다(다만, 국가·지방자치단체 또는 대한주택공사가 사업주체인 경우에는 그러하지 아니할 수 있다). 이 경우에 아파트지구 개발사업은 도시재개발사업으로 보며 제20조 제2항의 규정에 의한 치구개발계획의 고시가 있은 때에는 도시재개발법 제5조의 규정에 의한 재개발사업계획의 결정고시가 있은 것으로 보고 제21조 제3항의 규정에 의한 사업시행자의 지정고시가 있은 때에는 도시재개발법 제10조 및 제11조의 규정에 의한 사업시행자지정의 고시가 있은 것으로 본다. 다만, 사업시행자가 제21조 제2항의 규정에 의한 지정업자인 경우에는 토지등의 수용 또는 사용을 주무관청에 신청하여야 한다.

■ 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 (재개발사업계획의 입안 및 결정) ⑦ 제6항의 규정에 의한 재개발사업계획의 결정 또는 변경의 고시내용 중 도시계획법에 도시계획으로 결정하여야 할 사항은 그 법에 따른 도시계획결정이 있는 것으로 보며, 재개발사업계획에 저촉되는 종전의 도시계획결정은 폐지된 것으로 본다.

■ 구 도시계획법 (2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것) 제2조 (정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "도시계획"이라 함은 도시계획구역안에서 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진을 위한 토지이용·교통·위생·산업·보안·국방·후생 및 문화등에 관한 다음의 계획을 말한다. 나. 도로·광장·주차장 자동차정류장 철도 궤도 색도 하천운하·항만·공항·녹지·공원·운동장 유원지·관망탑. 공공공지 공용의 청사 학교 도서관·시장·수도·하수도 공동구·도살장·공동묘지 화장장 폐기물처리시설 수질오염방지시설 전기공급설비 저수지 방풍설비·까스공급설비·유류저장 및 송유설비·유통업 무설비 방수설비 방화설비 사방설비·방조설비 열공급설비 기타 대통령령으로 정하는 시설의 설치·정비·개량에 관한 계획

3. "도시계획시설"이라 함은 도시계획으로 결정된 제1호 나목 및 다목의 계획에 의하여 설치되는 시설을 말한다.

제16조 (도시계획시설의 설치·관리) ① 도시계획구역안에서 제2조 제1항 제1호 나목 및 다목에 게기한 시설을 지상 공간 및 지하에 설치하고자 할 때에는 도시계획으로써만이 이를 설치하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 시설은 그러하지 아니하다.

나. 이 사건 도로가 도시정비법상 무상양도 대상인 정비기반시설인지 여부

1) 도시정비법 제65조 제2항에서 정하는 '사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설'은 정비사업시행인가 이전에 이미 국토계획법에 따라 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다(대법원 2008. 11, 27. 선고 2007두24289 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두22498 판결 등 참조).

구 주택건설촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 주택건설촉진법'이라 한다) 제22조 제1항, 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 도시재개발법'이라 한다) 제5조 제7항의 규정에 의하면, 구 주택건설촉진법 제20조 제2항에 의한 아파트지구개발기본계획의 고시가 있은 경우 그 고시내용 중 도시계획법에서 도시계획으로 결정하여야 할 사항은 도시계획법에 따른 도시계획결정이 있는 것으로 보도록 되어 있고, 도시계획구역 안에서의 공원은 도시계획법 제2조 제1항 제1호(나)목, 제3호, 제16조에 의하여 도시계획으 로써만 설치할 수 있는 시설이므로, 아파트지구개발기본계획의 고시가 있은 경우 그 고시 내용에 포함된 아파트지구 내의 공원에 대하여는 도시계획법상의 도시계획시설인 공원을 설치하는 도시계획결정이 있었던 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98두16453 판결 참조).

2) 살피건대, 갑 제2, 10, 11, 13호증, 을가 제2, 8호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 갑 제8호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 구 주택건설촉진법 제20조 제2항에 따라 1983. 7. 18. 부산직할시 고시 제179호로 이 사건 사업구역이 포함된 'A아파트지구개발기본계획'이 고시되었는데, 위 고시에는 'A아파트지구' 총면적 266,209m² 중 24,320m를 도로용지로 이용하기로 하는 내용이 포함되어 있었던 점, ② 위와 같이 고시된 A아파트지구개발기 본계획에는 이 사건 도로를 포함한 도로용지에 대한 개략적인 내용이 표시된 도면이 포함되어 있었으며, 위와 같이 도로용지로 명시된 부지 일부에 이 사건 도로가 설치된 것으로 보이는 점, ③ 원고의 이 사건 도로 등에 대한 용도폐지 가능 여부 문의에 대하여, 부산광역시 동래구청장이 2004. 6. 15. '기존 아파트 단지 내 도로는 쇠미로와 인접하고 있는 도로로서 쇠미로 위쪽의 AB아파트, AC 아파트 및 인근 주택의 차량 또는 주민의 통행로로 이용되고 있어 용도폐지가 불가하다'는 취지로 회신한 점에 비추어, 이 사건 도로는 주민이 널리 이용하는 기반시설에 해당하는 교통시설의 역할과 기능을 해 온 것으로 보이는 점, ④ 그 후 피고 동래구는 이 사건 재건축사업의 시행을 위한 원고의 지구단위계획 입안요청에 따라 2005. 7. 22. 부산광역시 동래구 고시 제2005-466호로 이 사건 사업구역 일대를 AD지구 주택재건축 정비사업구역으로 지정하고, 이 사건 도로 전부를 용도폐지한 점, ⑤ 피고 동래구가 원고에게 정비기반시설로서 무상양도한 부산 동래구 AE 도로 21m² 역시 이 사건 도로와 마찬가지로 종래 기존 아파트의 단지 내 도로로 사용되던 위 C 도로 4,860m²4)에서 분할된 토지인 점, ⑥ 피고 동래구는 이 사건 신설 도로가 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법에 따라 원고가 의무적으로 설치하여야 하는 도로라는 이유로 원고의 이 사건 도로에 대한 무상양도 요청을 받아들이지 아니한 것으로 보이나, 용도폐지되는 기존 정비기반시설이 사업시행자에게 무상 양도될 수 있는 범위를 정하는 도시정비법 제65조 제2항 후단 규정의 '그가 새로이 설치한 정비기반시설'이란 전단 규정의 '사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설'을 가리키는 것으로서 양자는 같은 것으로 보아야 할 것이지, 이와 달리 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설 중 관련법에 따라 당연히 그 설치의무가 인정되는 정비기반시설은 제외되는 것으로 제한적으로 해석할 이유는 없는 점(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006두11149 판결 참조), ⑦ 도시정비법 제65조 제2항 후단 규정은 민간 사업시행자에 의해 새로 설치된 정비기반시설이 전단 규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인해 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 그 입법 취지가 있는 것이므로(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006두11149 판결 참조), 도시정비법상 정비기반시설을 국토계획법상 도시계획시 설조서의 작성 등 형식적, 절차적 요건을 모두 구비한 도시계획시설로 한정하여 좁게 해석할 필요는 없어 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 도로에 관하여는 구 주택건설촉진법 제20조 제2항, 제22조 제1항, 구 도시재개발법 제5조 제7항, 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 도시계획법'이라 한다) 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제3호, 제16조의 각 규정에 의하여 구 도시계획법상 도시계획결정이 있었던 것으로 보아야 하고, 구 국토계획법 부칙(법률 제6655호, 2002. 2. 4.) 제15조 제1항은 '이 법 시행 당시 종전의 도시계획법에 의한 도시계획시설은 이법에 의한 도시계획시설로 본다'고 규정하고 있으므로, 이 사건 도로는 국토계획법상 도시계획시설이라고 보아야 할 것이다.

3) 따라서 이 사건 재건축사업의 시행으로 용도폐지된 이 사건 도로는 도시정비법 제65조 제2항 후단의 무상양도 대상인 '정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설'에 해당한다.다. 일부 무효 및 부당이득의 범위

도시정비법 제65조 제2항 후단 규정의 입법 취지에 비추어 보면, 이는 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지 될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이라 할 것이므로, 위 규정을 위반하여 사업시행자와 국가 또는 지방자치단체 사이에 체결된 매매계약 등은 무효이다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다20751 판결 참조). 따라서 이 사건 매매계약 중 도시정비법 제65조 제2항 후단 규정에 의하여 무상양도가 강제되는 정비기반시설인 이 사건 도로를 원고가 피고 동래구로부터 유상으로 매수하기로 하는 부분은 원고가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 강행규정인 위 제65조 제2항 후단 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다.

나아가 피고 동래구가 반환할 부당이득의 범위에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 재건축사업을 시행하면서 새로이 설치한 도시정비법상 정비기반시설인 이 사건 신설 도로의 설치비용이 1,379,084,665원 상당이고, 원고가 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 도로를 포함한 총 4,025㎡의 매매대금으로 4,636,669,600원을 피고 동래구에 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 동래구는 원고에게 위 매매대금 중 위 설치비용에 상당하는 1,379,084,665원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

4. 이 사건 각 대부료 및 변상금에 관한 판단

가. 관련 법령

도시정비법 제32조(다른 법률의 인·허가등의 의제) ① 사업시행자가 사업시행인가를 받은 때(시장·군수가 직접 정비사업을 시행하는 경우에는 사업시행계획서를 작성한 때를 말한다. 이하 이 조에서 같다)에는 다음 각 호의 인가·허가 승인 신고 등록 협의 동의 심사 또는 해제(이하 "인·허가등"이라 한다)가 있은 것으로 보며, 제28조제4항에 따른 사업시행인가의 고시가 있은 때에는 다음 각 호의 관계 법률에 따른 인·허 가등의 고시·공고 등이 있은 것으로 본다.

3. 도로법 제34조의 규정에 의한 도로공사시행의 허가 및 같은 법 제38조의 규정에 의한 도로점용의 허가12. 「국유재산법」 제30조에 따른 사용허가(주택재개발사업 및 도시환경정비사업에 한한다) 13. 「공유재산 및 물품 관리법」 제20조에 따른 사용·수익허가(주택재개발사업 및 도시환경정비사업만 해당한다) 15. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조에 따른 도시·군계획시설사업시행자의 지정 및 같은 법 제88조에 따른 실시계획의 인가

⑥ 정비사업에 대하여 제1항이나 제2항에 따라 다른 법률에 따른 인·허가등을 받은 것으로 보는 경우에는 관계 법률 또는 시·도조례에 따라 해당 인·허가등의 대가로 부과되는 수수료와 해당 국유지 공유지의 사용 또는 점용에 따른 사용료 또는 점용료를 면제한다.

■ 도시정비법 부칙(법률 제11293호, 2012. 2. 1.)

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. (이하 생략) 제7조(국유지 공유지 사용 및 점용에 관한 적용례) 제32조 제6항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 사업시행인가를 신청하는 분부터 적용한다.

구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것)

제32조 (다른 법률의 인·허가등의 의제)

⑤ 정비사업에 대하여 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 다른 법률에 의한 인·허가등이 있은 것으로 보는 경우에는 관계 법률 또는 시·도조례에 의하여 당해 인·허가등의 대가로 부과되는 수수료 등은 이를 면제한다.

■ 구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되기 전의 것) 제51조(변상금의 징수) ① 이 법 또는 다른 법률에 의하여 국유재산의 대부 또는 사용·수익허가등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용·수익한 자(대부 또는 사용·수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용·수익허가등을 받지 아니하고 국유재산을 계속 점유하거나 이를 사용·수익한 자를 포함한다)에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다. (이하 생략)

■ 구 공유재산법 (2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정되기 전의 것) 제81조 (변상금의 징수) ① 이 법 또는 다른 법률에 의하여 공유재산의 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 이를 사용·수익한 자(대부 또는 사용·수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 계속 점유하거나 이를 사용·수익한 자를 포함한다)에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다. (이하 생략)

나. 이 사건 각 대부료에 대한 판단

살피건대, 원고가 2005. 7. 22. 이 사건 사업시행인가를 받고 2007. 4. 4. 사업변경인가를 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 도시정비법 부칙(법률 제11293호, 2012. 2. 1.) 제7조에 따라 같은 법 제32조 제6항은 이 사건에서 적용되지 아니한다 할 것이고, 앞서 본 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 (1) 구 도시정비법(2009, 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 제1항 제 12, 13호에서는 위 법에 따른 사업시행자가 사업시행인가를 받은 때에는 주택재개발사업 및 도시환경정비사업에 한하여 국유재산법 제30조의 규정에 의한 사용·수익허가 및 지방재정법 제82조의 규정에 의한 사용·수익허가를 받은 것으로 본다고 규정하면서, 같은 조 제5항에서는 제1항의 규정에 의하여 다른 법률에 의한 인·허가 등이 있은 것으로 보는 경우에는 관계 법률 또는 시·도 조례에 의하여 당해 인·허가 등의 대가로 부과되는 수수료 등은 이를 면제한다고 규정하였는데, 주택재건축사업에 대하여는 국유재산법 제30조 및 지방재정법 제82조의 각 규정에 의한 사용·수익허가를 의제하지 않고 있는 점, ② 구 도시정비법 제32조 제1항 제15호에서는 위 법에 따른 사업시행자가 사업시행인가를 받은 때에 국토계획법 제56조의 규정에 의한 개발행위의 허가를 받은 것으로 의제하고 있으나, 개발행위로 인하여 용도가 폐지되는 공공시설의 귀속 및 당해 공공시설의 점용 또는 사용에 따른 점용료 또는 사용료가 면제된 것으로 보는 국토계획법 제65조 제4항을 준용한다는 규정을 두고 있지 아니한 점, ③ 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두22252 판결도 주택재건축조합이 구 도시정비법에 따른 사업시행인가를 받은 경우 같은 법 제32조 제1항 제15호에 따라 국토계획법 제56조가 규정하는 개발행위허가를 받은 것으로 의제되더라도 개발행위로 인하여 용도가 폐지되는 공공시설의 점용 또는 사용에 따른 점용료 등에 관하여는 국토계획법 제65조 제4항이 적용된다고 볼 수 없고, 이를 구 도시정비법 제32조 제5항에서 면제되는 것으로 정한 '당해 인·허가 등의 대가로 부과되는 수수료 등'이라고 볼 수도 없다고 한 점, ④ 구 도시정비법 제32조 제5항에서 정한 '당해 인·허가 등의 대가로 부과되는 수수료 등'에 '국·공유지의 사용 또는 점용에 따른 사용료 또는 점용료'를 포함하여 해석한다면, 위 도시정비법 부칙 제1조에서 '이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.고 규정하면서도 제7조에서 '제32조 제6항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 사업시행인가를 신청하는 분부터 적용한다'는 규정을 따로 둘 이유가 없는 것으로 보이는 점, (15) 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정된 도시정비법의 제·개정이유에 따르면, 도시정비법 제32조 제6항은 정비사업에 대하여 다른 법률에 따른 인·허가 등을 받은 것으로 보는 경우 관계 법령에 따라 부과되는 해당 국유지·공유지의 점용료·사용료를 면제하여 정비사업의 원활한 추진을 지원하기 위해 제안된 것으로 보이는 점, ⑥ '당해 인·허가 등의 대가로 부과되는'이라는 수식어는 그 문언상으로도 인·허가를 받는 과정에서 그 대가로 소요되는 비용을 의미하는 것으로 해석함이 상당한 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 주택재건축사업시행자인 원고에 대하여는 이 사건 사업시행인가를 받은 때에 국유재산 및 지방재정법에 의한 사용·수익허가가 의제되지 않을 뿐만 아니라, 구 도시정비법 제32조 제5항에 의하여 면제되는 '수수료 등'에는 '국·공유지의 사용 또는 점용에 따른 사용료 또는 점용료'가 포함된다고 볼 수도 없으므로, 도시정비법 제32조 제6항에 따라 이 사건 각 대부료의 납부의무가 존재하지 아니한다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 각 변상금에 대한 판단

1) 변상금 부과처분의 무효 여부

구 지방재정법 (2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전문 개정되기 전의 것) 제87조 제1 항이 이 법 또는 다른 법률에 의하여 공유재산의 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 이를 사용·수익한 자에 대하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하도록 규정하고 있는 것은, 공유재산에 대한 점유나 사용·수익 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 대부료나 사용료를 징수할 수 없기 때문에 그 대부료나 사용료 대신에 변상금을 징수한다는 취지라고 풀이되므로, 위 규정은 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자에 대하여는 적용되지 않는다고 보아야 하고, 그러한 자에 대한 변상금 부과처분은 당연무효이다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다51536 판결 참조).

살피건대, 앞서 본 바와 같이 주택재건축사업시행자인 원고에 대하여는 이 사건 사업시행인가를 받은 때에 국유재산 및 지방재정법에 의한 사용·수익허가가 의제되지 아니하고, 다만 구 도시정비법 제32조 제1항 제3호에 따라 도로법상 도로점용의 허가가 의제될 뿐이므로, 원고는 이 사건 각 토지 중 '도로'에 해당하는 부분에 대하여는 그 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자라 할 것이어서, 이 사건 각 변상 금 부과처분 중 원고의 '도로' 점용에 대한 부분은 당연무효이다. 한편 도로는 도로의 형태를 갖추고 도로법에 따른 노선 지정 또는 인정 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법이나 도시재개발법에서 정한 절차를 거쳐야 비로소 도로법 적용을 받는 도로로 되는 것이고, 도로로 실제 사용되었다는 사정만으로는 도로법 적용을 받는 도로라고 할 수 없는바(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결 참조), 이 사건 각 토지 중 이 사건 도로가 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 정비기반시설임은 앞서 본 바와 같으나, 위 도로를 제외한 나머지 부분에 대하여는 이를 도로법의 적용을 받는 도로라고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이 사건 도로의 점용에 대하여 부과된 변상금 부분에 한하여 이유 있다.

2) 부당이득의 범위

원고가 2007. 9. 27. 피고 동래구에 이 사건 구유지 점용에 대한 변상금으로 총 285,712,880원(가산금 포함)을 납부한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제7, 20호증의 각 기재를 종합하면, 위 변상금 중 이 사건 도로의 점용에 대하여 부과된 부분은 아래 표의 기재와 같으므로, 피고 동래구는 원고에게 위 변상금 중 282,628,238원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

부과액<표>(단위:원)

이에 대하여 피고 동래구는, 설령 이 사건 도로의 점용에 대한 변상금 부과처분이 무효라고 하더라도, 원고는 이 사건 도로를 점용함으로써 그 점용료 또는 대부료 상당의 부당이득을 얻었으므로 위 점용료 또는 대부료 상당액은 피고가 반환할 부당이득의 범위에서 공제되어야 한다는 취지로 주장하는 듯하나, 사업시행자가 주택건설사업계획 승인을 받음으로써 도로점용허가가 의제된 경우에 관리청이 도로점용료를 부과하지 않아 그 점용료를 납부할 의무를 부담하지 않게 되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 사업시행자가 그 점용료 상당액을 법률상 원인 없이 부당이득하였다고 볼 수는 없다 할 것인바(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다87010 판결 참조), 피고 동래구가 점용료 부과처분을 하지 않은 이상 원고가 지급을 면한 점용료 상당의 이득이 법률상 원인 없는 것이라고 할 수 없고, 앞서 본 바와 같이 그 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위에 있는 원고의 이 사건 도로에 대한 점유는 무단점유에 해당하지 아니하므로, 원고에게 부당이득반환의무가 있음을 전제로 하는 피고 동래구의 위 주장은 받아들일 수 없다.

5. 소결론

따라서 피고 동래구는 원고에게 부당이득으로 1,661,712,903원(= 1,379,084,665원 + 282,628,238원) 및 이에 대하여 민법 제749조 제2항에 따라 피고 동래구가 악의의 수익자로 간주되는 이 사건 소 제기일인 2012. 9. 26.부터 피고 동래구가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2013. 12, 11.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 위 부당이득금에 대하여 매매대금 및 변상금 지급 다음날부터 각 소장부본 송달일까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금의 지급도 아울러 구하고 있으나, 민법 제748조에 의하면 선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존한 한도에서 부당이득반환책임이 있을 뿐인데, 피고 동래구가 매매대금 및 변상금 수령 당시부터 이미 악의의 수익자라는 점에 관한 원고의 주장 증명이 없는 이상 위 인정범위를 넘는 원고의 위 주장은 이유 없다).

6. 결론

그렇다면 원고의 피고 동래구에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 피고 동래구에 대한 나머지 청구 및 피고 부산광역시, 대한민국에 대한 각 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.