[1] 구 주택건설촉진법 제20조 제2항에 의한 아파트지구개발기본계획의 고시가 있은 경우, 그 고시내용에 포함된 아파트지구 내의 공원에 대하여 도시계획법상 도시계획시설인 공원을 설치하는 도시계획결정이 있었던 것으로 보아야 하는지 여부(적극)

[2] 아파트지구 내의 공원시설용지를 아파트지구에서 해제하면서 공원시설용지로 존치시키는 도시계획변경결정이 가능한지 여부(적극)

[1] 구 주택건설촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제7항의 규정에 의하면, 구 주택건설촉진법 제20조 제2항에 의한 아파트지구개발기본계획의 고시가 있은 경우 그 고시내용 중 도시계획법에서 도시계획으로 결정하여야 할 사항은 도시계획법에 따른 도시계획결정이 있는 것으로 보도록 되어 있고, 도시계획구역 안에서의 공원은 도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제3호, 제16조에 의하여 도시계획으로써만 설치할 수 있는 시설이므로, 아파트지구개발기본계획의 고시가 있은 경우 그 고시내용에 포함된 아파트지구 내의 공원에 대하여는 도시계획법상의 도시계획시설인 공원을 설치하는 도시계획결정이 있었던 것으로 보아야 할 것이다.

[2] 도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제3호 소정의 공원시설 설치 및 변경결정과 같은 법 제18조 제2항, 같은법시행령 제16조 제2호 소정의 아파트지구의 지정 및 변경결정은 모두 같은 법 제12조에 의한 도시계획결정 또는 변경이므로 아파트지구 내의 공원시설용지를 아파트지구에서 해제하면서 공원시설용지로 존치시키는 도시계획변경결정도 가능하고, 그와 같은 도시계획변경결정이 그 내용만으로 위법하다고 할 수 없다.

[1] 구 주택건설촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항 , 제22조 제1항 , 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제7항 , 도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목 , 제3호 , 제16조 [2] 도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목 , 제3호, 제12조 , 제18조 제2항 , 도시계획법시행령 제16조 제2호

원고 (소송대리인 변호사 변재일 외 1인)

부산광역시장 (소송대리인 변호사 박옥봉)

부산고법 1998. 9. 9. 선고 96구9966 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유(각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 편의상 다음과 같이 구분하여 본다.

1. 이 사건 안락아파트지구개발기본계획의 효력에 대하여

구 주택건설촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제1항, 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제7항의 규정에 의하면, 구 주택건설촉진법 제20조 제2항에 의한 아파트지구개발기본계획의 고시가 있은 경우 그 고시내용 중 도시계획법에서 도시계획으로 결정하여야 할 사항은 도시계획법에 따른 도시계획결정이 있는 것으로 보도록 되어 있고, 도시계획구역 안에서의 공원은 도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제3호, 제16조에 의하여 도시계획으로써만 설치할 수 있는 시설이므로, 아파트지구개발기본계획의 고시가 있은 경우 그 고시내용에 포함된 아파트지구 내의 공원에 대하여는 도시계획법상의 도시계획시설인 공원을 설치하는 도시계획결정이 있었던 것으로 보아야 할 것이다 .

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 1978. 12. 26. 건설부고시 제419호로 원고 소유의 이 사건 토지 17,677㎡를 포함한 일대의 258,720㎡를 안락아파트지구로 지정하는 도시계획결정이 고시되고, 1979. 1. 13. 부산직할시고시 제1868호로 위 도시계획결정에 따른 지적승인 고시가 된 사실, 그 후 1982. 4. 7. 부산직할시고시 제70호로 위 안락아파트지구 내의 토지 가운데 기개발지 33,606㎡를 제외한 나머지 225,114㎡ 중 26,578㎡를 근린공원용지로 이용하고, 위 근린공원용지 가운데 이 사건 토지 중 8,805㎡(이하 당초 공원편입지라 한다)를 포함한 15,169㎡ 지상에 제1근린공원을, 같은 동 92의 8 일대 5,929㎡ 지상에 제2근린공원을, 같은 동 83의 1 일대 5,480㎡ 지상에 제3근린공원을 각 설치하기로 하는 것 등을 내용으로 하는 안락아파트지구개발기본계획이 고시된 사실을 인정한 다음, 앞서 본 바와 같은 법리에서, 1982. 4. 7. 위 아파트지구개발기본계획이 고시됨으로써 위 아파트지구개발기본계획 중 근린공원 설치에 관한 부분은, 구 주택건설촉진법 제22조 제1항, 구 도시재개발법 제5조 제7항의 규정에 의하여, 별도의 도시계획결정 없이도 도시계획법 제12조에 의한 도시계획시설 설치에 관한 결정이 있는 것으로 보게 되므로, 이 사건 당초 공원편입지는 위 아파트지구개발기본계획상 안락아파트지구 내 제1근린공원용지로 이용되도록 계획됨과 동시에 도시계획법상 도시계획시설인 공원시설용지로 결정되었다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 도시계획법 제12조, 구 주택건설촉진법 제22조, 구 도시재개발법 제5조 등 근린공원시설설치결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

한편 원심의 사실인정과정에서 "… 피고는 1978. 12. 26. 이 사건 당초 공원편입지를 공원시설용지로 지정한 후 …"라고 한 부분이 있음(원심판결 6쪽 바항)은 소론과 같으나, 위 1978. 12. 26.은 1982. 4. 7.의 오기로 보이므로(이 점은 원심판결 17쪽 다(1)(가)항 첫줄의 내용에 의하면 명백하다) 위 사실인정 부분이 사실오인이라는 전제하에 내세운 논지도 모두 이유 없다.

2. 이 사건 제1처분의 내용 및 그 무효 여부에 대하여

도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제3호 소정의 공원시설 설치 및 변경결정과 도시계획법 제18조 제2항, 같은법시행령 제16조 제2호 소정의 아파트지구의 지정 및 변경결정은 모두 도시계획법 제12조에 의한 도시계획결정 또는 변경이므로 아파트지구 내의 공원시설용지를 아파트지구에서 해제하면서 공원시설용지로 존치시키는 도시계획변경결정도 가능하고, 그와 같은 도시계획변경결정이 그 내용만으로 위법하다고 할 수 없다 .

원심은 거시 증거에 의하여, 위 안락아파트지구의 면적은 그 후 기개발지 33,606㎡를 제외하여 225,114㎡로 축소되었다가, 부근의 동래역세권개발로 인하여 다시 1996. 3. 13. 부산광역시고시 제1996-58호로 안락아파트지구 중 이 사건 토지를 포함한 100,000㎡를 아파트지구에서 해제하여 안락아파트지구의 면적을 종전의 225,114㎡에서 125,114㎡로 축소하고, 위 제1근린공원용지의 면적을 종전의 15,169㎡에서 11,950㎡로, 제3근린공원용지의 면적을 5,480㎡에서 2,700㎡로 축소하는 내용의 도시계획변경결정(제2근린공원용지의 면적은 종전과 같으며, 이하 이 도시계획변경결정 중 이 사건 토지에 관한 부분을 이 사건 제1처분이라 한다) 및 지적승인 고시가 되었으며(그 후 1996. 5. 13. 부산광역시고시 제1996-103호로 면적산정의 착오를 이유로 안락아파트지구의 면적을 125,114㎡에서 141,256㎡로 변경함), 이로써 이 사건 토지 17,677㎡ 전부가 아파트지구에서 제외되고, 당초 공원편입지 8,805㎡ 중 3,162.6㎡가 근린공원시설에서 제외되었으나, 나머지 5,642.4㎡(이하 이 사건 잔여 공원편입지라 한다)는 여전히 근린공원시설용지로 남게 된 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1처분이 이 사건 토지 17,677㎡ 전부를 아파트지구에서, 당초 공원편입지 8,805㎡ 중 3,162.6㎡만을 근린공원시설에서 각 제외하면서 이 사건 잔여 공원편입지는 여전히 근린공원시설용지로 남겨 두고 있는 것은, 이 사건 잔여 공원편입지를 아파트지구 지정에서는 해제하지만 공원시설용지로는 그대로 존치한다는 것이며, 위와 같은 내용의 이 사건 제1처분이 소론과 같이 무효의 처분이라고 할 수 없다는 이유로 그 무효확인을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 이 사건 제1처분이 이 사건 제2처분에 저촉되어 폐지되었는지 여부에 대하여

원심은 나아가, 앞서 본 2항에서의 도시계획변경결정에 의해 제1근린공원시설용지를 포함한 일부 토지가 아파트지구에서 해제되어 안락아파트지구의 면적이 141,256㎡로 축소됨에 따라, 1996. 5. 8. 부산광역시고시 제1996-104호로 위 아파트지구의 제2, 3근린공원용지를 26,578㎡에서 8,801㎡(기존 지구개발기본계획상 제2, 3근린공원의 면적 합계 8,629㎡보다 그 면적이 증가되었다)로 축소하는 것 등을 내용으로 하는 아파트지구개발기본계획변경결정(이하 이 아파트지구개발기본계획변경결정을 이 사건 제2처분이라 한다)이 고시된 사실을 인정하였다.

그렇다면, 이 사건 제1처분은 도시계획법 제12조, 제13조에 근거하여 같은 법 제18조 제2항, 같은법시행령 제16조 제2호 소정의 안락아파트지구를 축소하되, 거기에서 제외된 이 사건 토지 중 이 사건 잔여 공원편입지는 여전히 근린공원용지로 남겨두는 도시계획변경결정 및 지적승인고시이고, 이 사건 제2처분은 위와 같은 도시계획변경결정에 따라 축소된 아파트지구를 대상으로 주택건설촉진법 제20조 제2항, 같은법시행령 제23조 제3항에 근거하여 아파트지구개발기본계획을 변경하는 결정이므로 이 사건 제2처분은 이 사건 제1처분 이후 여전히 아파트지구로 남아 있는 부분에 대하여만 이루어진 것으로서 이 사건 제1처분과 이 사건 제2처분은 후자가 전자를 전제로 하여 상호 모순됨이 없이 병존하는 처분이고, 이 사건 제1처분에 의하여 아파트지구에서 제외된 제1근린공원 부분은 이 사건 제2처분의 대상이 될 수 없는 것이다. 따라서 이 사건 제2처분이 제2, 3근린공원용지를 8,801㎡로 축소하도록 하고 제1근린공원용지에 대하여 아무런 언급이 없다고 하여 이 사건 잔여 공원편입지가 이 사건 제2처분에 의하여 공원시설용지에서 해제되었다고 볼 수 없다.

또한 소론이 주장하는 을 제4호증의3은 1996. 5. 3.자 안락아파트지구개발기본계획변경안으로서 그 이전의 1996. 3. 13.자 이 사건 제1처분에 의하여 이 사건 토지가 이미 아파트지구에서 제외된 후 아파트지구로 남은 부분에 대한 아파트지구개발기본계획변경안이므로 거기에 첨부된 토지이용계획도에 소론이 주장하는 바와 같이 이 사건 토지에 대하여 아무런 표시가 되지 아니한 것이 이 사건 잔여 공원편입지를 공원시설용지에서 해제하였다는 근거가 될 수는 없다.

그리고 이 사건 제2처분의 유효확인을 구하는 예비적 청구의 실제 취지가 "이 사건 제1처분에 의하여 제1근린공원으로 지정된 이 사건 잔여 공원편입지가 이 사건 제2처분에 의하여 근린공원용지에서 제외되었음을 확인한다."는 내용이라고 보아 준다고 하더라도 위에 본 바에 의하면 그 이유 없음이 명백하므로 원심이 예비적 청구를 위와 같은 취지로 석명을 구하지도 아니하고 그에 대한 소를 각하한 데에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.