[1] 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기한 경우, 확인의 이익이 있는지 여부(소극)

[2] 주택재개발조합이 사업의 시행으로 용도가 폐지되는 기존 정비기반시설 부지를 점유·사용하는 경우, 대부계약에 따른 대부료를 지급하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 구 도시 및 주거환경정비법의 수수료 면제 규정 내지 사용료 또는 점용료 면제 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극)

[3] 구 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 에서 정한 ‘종전의 토지 또는 건축물’의 의미 및 여기에 사업시행자가 같은 법 제65조 제2항 에 따라 무상으로 소유권을 양도받는 정비구역 내의 정비기반시설이 포함되는지 여부(소극)

[4] 구 도시 및 주거환경정비법상 사업시행자가 용도폐지되는 기존 정비기반시설을 사업시행기간 동안 무상으로 사용할 수 있는 권리가 인정되는지 여부(소극)

[5] 사업자가 부가가치세법 제31조 를 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상 권리가 있는지 여부(소극)

[1] 민사소송법 제250조 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제32조 제6항 (현행 제57조 제7항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호 (현행 제57조 제1항 제4호 참조), 제13호 (현행 제57조 제1항 제14호 참조), 제6항 (현행 제57조 제7항 참조) [3] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 (현행 제2조 제4호 참조), 제9호 (가)목 [현행 제2조 제9호 (가)목 참조], 제19조 제1항 (현행 제39조 제1항 참조), 제30조 제9호 (현행 제52조 제1항 제13호 참조), 제32조 제1항 제3호 (현행 제57조 제1항 제4호 참조), 제13호 (현행 제57조 제1항 제14호 참조), 제46조 제1항 (현행 제72조 제1항 참조), 제2항 (현행 제72조 제3항 참조), 제48조 제1항 (현행 제74조 제1항 참조), 제2항 (현행 제76조 제1항 참조), 제49조 제6항 (현행 제81조 제1항 참조), 제55조 제1항 (현행 제87조 제1항 참조), 제65조 제2항 (현행 제97조 제2항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제41조 제2항 제11호 (현행 제47조 제2항 제11호 참조) [4] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제65조 제2항 (현행 제97조 제2항 참조), 제4항 (현행 제97조 제5항 참조) [5] 부가가치세법 제31조

[1] 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결 (공1996상, 489) 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다30469 판결 (공2002상, 341) [2][4] 대법원 2021. 7. 15. 선고 2019다269385 판결 (공2021하, 1484) [5] 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결 (공2003상, 154)

○○○○○○○○○○주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 로원 담당변호사 최영동 외 2인)

서울특별시 성동구 (소송대리인 법무법인 매헌 담당변호사 김형준)

서울고법 2019. 12. 13. 선고 2019나2030585 판결

원심판결 중 대부료 상당 부당이득반환채무의 부존재확인 부분을 파기한다. 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결과 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 서울 성동구 (주소 생략) 일대를 사업시행구역으로 하는 주택재개발정비사업조합으로서, 2007. 6. 27. 피고의 구청장으로부터 조합설립인가를 받았고, 2007. 10. 12. 사업시행인가(이하 ‘이 사건 사업시행인가’라 한다)를 받았으며, 2013. 9. 11. 재개발 공사에 착공하여 2016. 11. 29. 준공인가를 받았다.

나. 원고의 사업시행구역에는 기존 정비기반시설이었던 피고 소유인 원심판결 별지2 목록 기재 토지들(이하 ‘이 사건 피고 토지’라 한다)이 편입되었다.

다. 피고의 구청장은 2018. 10. 17. 원고에게, 착공일인 2013. 9. 11.부터 준공 전날인 2016. 11. 28.까지 원고가 이 사건 피고 토지를 점유·사용하였음을 이유로 대부료 5,253,863,560원, 부가가치세 525,386,350원을 납부할 것을 고지하였다.

라. 원고는 2018. 10. 29. 피고에게 ‘대부료 또는 부당이득반환채무가 성립하지 아니한다는 취지의 판결이 선고되면 피고가 다시 반환해 주는 조건으로 위 부과금액을 분할 납부하겠다.’라는 의견을 전달하고, 그 직후부터 피고로부터 고지받은 금액 중 일부를 분할하여 납부하였다.

마. 원고는 2018. 11. 9. 피고가 주장하는 대부료 상당 부당이득 및 부가가치세에 관한 채무부존재확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

바. 원고는 2020. 1. 9. 서울중앙지방법원 2020가합501608호 로 피고에 대하여, 원고가 소를 제기하여 그 소송에서 원고에게 대부료 상당 금액을 납부할 책임이 없다는 판결을 받으면 돌려줄 것을 조건으로 피고에게 일부 금액을 분납하였는데 이 사건 소송에서 원고 승소판결이 선고되었으므로 지급된 대부료 상당 부당이득 및 부가가치세 합계 3,683,557,290원은 법률상 원인 없는 이득으로 반환되어야 한다고 주장하면서, 부당이득반환청구의 소를 제기하였다.

2. 확인의 이익에 대한 상고이유에 관하여

확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되므로, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없음 ( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결 , 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다30469 판결 등 참조)은 상고이유 주장과 같다.

그러나 앞서 본 사실관계에 의하면, 원고는 피고 주장 채무의 부존재를 확인하는 판결이 선고되면 피고로부터 납부금액을 반환받겠다는 취지로 반환청구권을 유보하고 피고 주장 대부료 상당 부당이득 및 부가가치세 중 일부를 분할 납부한 후 이 사건 채무부존재확인소송을 제기하였고, 피고 주장의 대부료 상당 부당이득 및 부가가치세 중 원고가 지급한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여도 원고와 피고 사이에 다툼이 있으며, 채무부존재확인만으로도 피고에 대하여 납부한 금액의 반환을 기대할 수 있는 상태로 보이므로, 이러한 사정이라면 원고가 그의 권리 또는 지위의 불안을 해소시키기 위하여 피고 주장의 대부료 상당 부당이득 및 부가가치세 전체에 대하여 채무부존재확인을 구하는 것이 유효·적절한 수단이라고 할 수 있다. 이와 같이 대부료 상당 부당이득 및 부가가치세에 관한 채무부존재확인을 구하는 원고의 이 사건 청구에는 확인이 이익이 있고, 원심판결 선고 이후 원고가 납부한 금액의 반환을 구하는 이행청구의 소를 제기하였다고 하여 앞선 소송에 확인의 이익이 소멸한다고 볼 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

3. 대부료 상당 부당이득반환채무의 부존재확인 부분에 관하여

가. 원심은 판시와 같이, ① 신·구 정비기반시설 무상귀속·양도 제도에 따른 무상양도의 대상인 이 사건 피고 토지의 경우, 실질적으로 사업시행인가 당시 새로운 정비기반시설의 설치비용을 매매대금에서 공제하는 방식으로 그 토지에 관한 매매계약이 체결된 것과 다를 바 없어서 원고는 이 사건 피고 토지의 점유·사용권을 취득하였다고 봄이 타당하고, ② 구 「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제3항 , 제6항 에 따라 관리처분계획인가의 고시가 있으면 시행자는 별도의 수용 또는 사용의 절차 없이 이를 사용·수익할 수 있게 되는바, 구 정비기반시설 부지인 이 사건 피고 토지의 무상양도가 준공시점에 이루어진다는 사정만으로 그 이전의 점유·사용에 대하여 반드시 유상의 대부계약을 체결하여야 하는 것은 아니며, ③ 사업시행인가로 사용·수익의 허가 의제 시 사용료 등이 면제된 행정재산이 용도폐지된 경우 사업시행자가 매매계약이나 대부계약을 체결하지 않고 점유·사용하였다고 하더라도 변상금은 물론 대부료 납부의무도 없다는 이유로, 원고가 신·구 정비기반시설 무상귀속·양도 제도에 따른 무상양도의 대상인 이 사건 피고 토지를 점유·사용한 것을 두고 원고가 대부료 상당의 부당이득을 얻었다거나 피고가 대부료 상당의 손해를 입었다고 볼 수 없다고 보아, 원고는 피고에 대하여 공사기간 동안 이 사건 피고 토지의 점유·사용에 관한 대부료 상당의 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.

1) 가) 구 도시정비법 제32조 제1항 제3호 와 제13호 는 ‘사업시행자가 사업시행인가를 받은 때에는 도로법 제61조 에 따른 도로의 점용허가, 공유재산 및 물품 관리법 제20조 에 따른 사용·수익허가(주택재개발사업 및 도시환경정비사업만 해당한다)를 받은 것으로 본다.’고 정하고 있다. 한편 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제32조 제6항 (이하 ‘ 이 사건 제32조 제6항 ’이라 한다)은 “정비사업에 대하여 제1항 이나 제2항 에 따라 다른 법률에 따른 인허가 등을 받은 것으로 보는 경우에는 관계 법률 또는 시·도 조례에 따라 해당 인허가 등의 대가로 부과되는 수수료 등을 면제한다.”라고 정하고, 구 도시정비법 제32조 제6항 은 “정비사업에 대하여 제1항 이나 제2항 에 따라 다른 법률에 따른 인허가 등을 받은 것으로 보는 경우에는 관계 법률 또는 시·도 조례에 따라 해당 인허가 등의 대가로 부과되는 수수료와 해당 국유지·공유지의 사용 또는 점용에 따른 사용료 또는 점용료를 면제한다.”라고 정하고 있다.

이러한 이 사건 제32조 제6항 및 구 도시정비법 제32조 제6항 의 문언 해석과 구 도시정비법 관련 규정들을 종합하여 보면, 도로 등 행정재산이 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되어 일반재산이 된 경우에 용도폐지되기 이전에 의제된 점용허가 또는 사용·수익허가의 효력은 소멸되어 대부계약 체결의 대상이 된다. 주택재개발조합이 그 사업의 시행으로 용도가 폐지되는 기존 정비기반시설 부지를 점유·사용하는 경우 대부계약에 따른 대부료를 지급해야 하고, 대부료에 대하여 이 사건 제32조 제6항 의 수수료 면제 규정, 구 도시정비법 제32조 제6항 의 사용료 또는 점용료 면제 규정이 적용될 수는 없다 ( 대법원 2021. 7. 15. 선고 2019다269385 판결 참조).

나) 구 도시정비법 제49조 제6항 은 ‘관리처분계획의 인가·고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조 의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 정하고 있다. 이는 ‘종전의 토지 또는 건축물’의 사용·수익 금지에 관한 규정으로서, 사업시행자는 위 조항에 근거하여 관리처분계획의 인가·고시 이후 종전의 토지 또는 건축물에 대한 인도청구를 할 수 있다( 대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 참조).

구 도시정비법에 의하면 재개발사업의 경우 ‘토지 등 소유자’는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자로서[ 제2조 제9호 (가)목 ], 재개발사업의 조합원이 될 수 있는 자이다( 제19조 제1항 ). 사업시행자는 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 등의 사항을 토지 등 소유자에게 통지하고 이에 대하여 분양을 받고자 하는 토지 등 소유자는 분양신청기간 내에 일정한 절차와 방법으로 분양신청을 한다( 제46조 제1항 , 제2항 ). 사업시행자는 분양대상자별 ‘종전의 토지 또는 건축물’의 명세 및 가격, 분양대상자의 ‘종전의 토지 또는 건축물’에 관한 소유권 외의 권리명세를 포함하는 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아야 하고, 그 관리처분계획의 내용은 ‘종전의 토지 또는 건축물’의 면적·이용상황·환경 등 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 하여야 하며( 제48조 제1항 , 제2항 ), 대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 대지 또는 건축물의 소유권을 이전할 경우 ‘종전의 토지 또는 건축물’에 설정된 지상권 등은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다( 제55조 제1항 ).

반면 구 도시정비법에서 ‘정비기반시설’은 ‘도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구 그 밖에 주민의 생활에 필요한 열·가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설’로 정하고 있다( 제2조 제4호 ). 구 도시정비법에 의하면 사업시행자는 사업시행계획서를 작성할 때 제65조 제2항 의 규정에 의하여 용도폐지되는 정비기반시설의 조서·도면 등과 새로이 설치할 정비기반시설의 도서·도면 등을 포함하여야 하고[ 제30조 제9호 , 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제41조 제2항 제11호 ], 앞서 본 바와 같이 사업시행인가를 받은 때에는 도로 등 행정재산에 관하여 점용허가 또는 사용·수익허가가 있는 것으로 보며( 제32조 제1항 제3호 , 제13호 ), 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다( 제65조 제2항 ).

이와 같은 구 도시정비법의 관련 규정과 문언 내용 등을 종합하면, 구 도시정비법 제49조 제6항 이 정하는 ‘종전의 토지 또는 건축물’은 토지 등 소유자가 정비구역 안에서 소유하는 토지 또는 건축물을 의미하는 것이지, 사업시행자가 구 도시정비법 제65조 제2항 에 따라 무상으로 소유권을 양도받는 정비구역 내의 정비기반시설까지 포함하는 것은 아니다 .

다) 구 도시정비법 제65조 제2항 은 전단에서 신설 정비기반시설의 국가 또는 지방자치단체로의 무상귀속을, 후단에서 용도폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 사업시행자로의 무상양도에 대하여 규정하면서 같은 조 제4항 에서 “당해 정비기반시설은 그 정비사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때에 국가 또는 지방자치단체에 귀속되거나 사업시행자에게 귀속 또는 양도된 것으로 본다.”라고 정하고 있어, 사업시행자가 용도폐지되는 기존 정비기반시설을 무상양도받는 시기는 사업시행인가를 한 때가 아닐 뿐만 아니라, 사업시행자에게 사업시행기간 동안 위 정비기반시설을 무상으로 사용할 수 있는 권리가 있다고 보기도 어렵다 (위 대법원 2019다269385 판결 참조).

2) 앞서 본 사실을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 피고 토지의 경우 원고가 사업시행인가의 고시를 받은 날부터 행정재산으로서의 용도가 폐지되어 대부료 부과의 대상이 되는 일반재산이 되었으므로, 이 사건 피고 토지의 점유에 대하여 구 도시정비법 제32조 제1항 에 따라 점용허가나 사용·수익허가가 의제된다고 하더라도 그 대부료에 대하여 이 사건 제32조 제6항 의 수수료 면제 규정, 구 도시정비법 제32조 제6항 의 사용료 또는 점용료 면제 규정이 적용될 수 없고, 기존 정비기반시설인 이 사건 피고 소유 토지에 관한 소유권 이전은 무상의 승계취득으로서 관리처분계획인가의 고시가 있다고 하더라도 그 토지 부분에 관하여 무상의 사용·수익권이 인정되는 것은 아니며, 관리처분계획인가 고시의 효력으로 원고가 구 도시정비법 제49조 제6항 에 따라 사용·수익권을 취득하는 것도 아니다. 원고는 일반재산이 된 기존 정비기반시설인 이 사건 피고 소유 토지의 점유·사용에 대하여 대부료 상당의 부당이득반환의무를 부담한다.

그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 피고 토지에 관하여 대부료 상당 부당이득반환채무는 존재하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 행정재산이 용도폐지로 일반재산이 된 경우 구 정비기반시설 무상양도에 있어 점유사용권의 취득 여부, 관리처분계획인가 고시에 따른 사용·수익권 이전의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 부가가치세 상당 채무의 부존재확인 부분에 관하여

가. 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제31조 는 사업자로부터 징수하는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이어서 사업자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상 권리는 없다 ( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결 참조).

나. 원심은, 피고가 원고 조합의 이 사건 피고 토지의 사용에 관하여 부가가치세 상당액을 구할 법적 근거가 없고, 피고가 일반재산 대부계약에 따른 대부료에 부가가치세를 포함하여 징수하는 것은 거래당사자 사이에 부가가치세 부담 약정에 따른 것이므로 이러한 약정이 없는 이 사건에서 부가가치세를 포함하여 징수할 수 있는 근거가 될 수 없다고 보아 부가가치세 상당 채무의 부존재확인 청구 부분을 인용한 제1심판결을 정당하다고 판단하여, 이에 대한 피고의 항소를 기각하였다. 제1심판결과 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 부가가치세 부과에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

5. 결론

그러므로 원심판결 중 대부료 상당 부당이득반환채무의 부존재확인 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.