2017구합50645 중소기업간 경쟁제품 등 대상품목 지정고시 취소

A 협동조합1)

소송대리인 법무법인(유한) 지평

담당변호사 박영주, 김승현

중소벤처기업부장관

소송대리인 변호사 이종준

2018. 5. 4.

2018. 6. 22.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2017. 1. 4. 한 '중소기업자간 경쟁제품 및 공사용자재 직접구매 대상품목 지정 내역 공고(중소기업청공고 제2017-9호, 이하 '이 사건 공고'라 한다) 및 '중소기업자간 경쟁제품 및 공사용자재 직접구매 대상품목 지정내역 고시'(중소기업청고시 제2017-3호, 이하 '이 사건 2017. 1. 4.자 고시'라 한다) 중 C 파일(세부품명번호: D)을 제외한 부분, 피고가 2017. 1. 26. 한 '중소기업자간 경쟁제품 및 공사용자재 직접구매 대상품목 지정내역 고시'(중소기업청고시 제2017-9호, 이하 '이 사건 2017. 1. 26.자 고시'라 한다) 중 C 파일(세부품명번호: D)에 대한 지정 기간을 '서울행정법원 2017구합50645 사건의 판결 선고일로부터 30일이 되는 날까지'로 한정한 부분, 피고가 2018. 2. 9. 한 '중소기업자간 경쟁제품 및 공사용자재 직접구매 대상품목 지정내역 고시'(중소벤처기업부고시 제2018-13호, 이하 '이 사건 2018. 2. 9.자 고시'라 한다) 중 C파일(세부품명 번호:D)에 대한 지정 기간을 '서울행정법원 2017 구합50645 사건의 판결 선고일로부터 30일이 되는 날까지'로 한정한 부분을 모두 취소한다.

1. 고시·공고의 경위

가. 원고는 1990. 2.경 연약지반을 보강하는 E 파일(E, 이하 'E 파일'이라 한다), 하수관로인 F 흄관, 전력 송배전 · 통신용 C 전주를 생산하는 국내 중소기업들에 의하여 C공업 발전과 회원사들의 복지 증진을 주된 목적사업으로 하여 중소기업협동조합법에 따라 설립된 단체이다. E 파일 생산·판매업을 영위하는 16개 중소기업이 현재 원고의 회원사로 가입되어 있다(이하 '이 사건 회원사들'이라 한다).

나. 검사는 '원고와 이 사건 회원사들의 임직원들이 공모하여 2011. 7.부터 2016. 5. 24.까지 원고와 이 사건 회원사들 사이에 관급 E 파일 구매 입찰시 미리 낙찰예정사 (원고 또는 이 사건 회원사들)와 들러리사를 지정하고 낙찰예정사는 미리 정한 투찰금액으로 투찰하고 들러리사는 이보다 조금 높은 금액으로 투찰하며 나머지 업체는 해당 입찰에 참여하지 않는 방법으로 낙찰예정사가 낙찰 받도록 하거나, 고의적으로 무응찰, 단독응찰 또는 예정가격 초과로 낙찰자를 선정하지 못하도록 하여 당초 제한경쟁 방식으로 공고된 계약을 유찰시켜 발주기관으로 하여금 수의계약 방식으로 계약방식을 전환하게 한 후 특정 업체가 수주하는 등의 방법으로 총 1,360회에 걸쳐 낙찰금액 합계 656,387,023,639원 관급 E 파일 구매 계약을 낙찰받아 입찰의 공정을 해하였다(이하 '이 사건 담합행위'라 한다).'는 이유로 위 임직원 23명을 입찰방해죄 등으로 기소하였다[서울중앙지방법원 2016고단 4187, 5376(병합)].

다. 위 법원은 2016. 9. 21. 위 임직원들에 관한 공소사실 전부를 유죄로 인정하였고, 위 임직원들은 사실오인 법리오해 또는 양형부당을 이유로 항소하였으나(서울중앙지방법원 2016노3816 판결), 항소심은 2017. 2. 3. 일부 임직원들의 양형부당 주장만을 받아들이고, 나머지 항소는 기각하였다(위와 같은 형사재판을 이하 '이 사건 형사재판'이라 한다).

라. 이 사건 담합행위 당시 E 파일은 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 '판로지원법'이라 한다)상의 중소기업자간 경쟁제품(이하 '경쟁 제품'이라 한다)으로 지정되어 있었는데, 조달청은 2016. 9. 5. 피고2)에게 '이 사건 회원사들이 이 사건 담합행위로 인해 형사기소 되었으며, 2년의 부정당업자 입찰참가자격 제한 처분을 받아 중소기업자간 경쟁입찰의 경쟁성 확보가 곤란하다.'는 이유로 구 판로지원법 시행령(2017. 7. 26. 대통령령 제28213호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제3항, 중 소기업제품 공공구매제도 운영요령(중소기업청고시 제2016-71호, 이하 '구 운영요령'이라 한다) 제10조에 근거하여 E 파일에 대한 경쟁제품 지정 제외 요청을 하였다.

마. 위 요청에 따라 피고는 2017. 1. 4. E 파일을 '경쟁제품 및 공사용자재 직접구매대상품목(이하 '경쟁제품 등'이라 한다)에서 제외하는 것을 내용으로 하는 이 사건 공고 및 이 사건 2017. 1. 4.자 고시를 하였다.

바. 원고는 이 사건 소를 제기하면서 '이 사건 공고 및 이 사건 2017. 1. 4.자 고시 중 E 파일을 제외한 부분에 대한 집행정지 신청을 하였고, 이 법원은 2017. 1. 25. 이 사건 판결 선고일로부터 30일이 되는 날까지 '이 사건 공고 및 이 사건 2017. 1. 4.자 고시 중 E 파일을 제외한 부분의 집행을 정지하는 결정을 하였다.

사. 위 집행정지 결정에 따라 피고는 2017. 1. 26. 이 사건 2017. 1. 4.자 고시를 폐지하고, E 파일을 다시 경쟁제품 등으로 지정하되, 그 기간을 이 사건 판결 선고일로부터 30일까지로 한정하는 내용의 이 사건 2017. 1, 26.자 고시를 하였고, 현행 고시인 이 사건 2018. 2. 9.자 고시에서도 이 사건 판결 선고일로부터 30일까지로 한정하여 E 파일을 경쟁제품 등으로 지정하고 있다(이하 이 사건 2017. 1. 4.자 고시, 이 사건 2017. 1. 26.자 고시, 이 사건 2018. 2. 9.자 고시를 모두 합하여 '이 사건 각 고시'라 하고, 위와 같이 이 사건 공고 및 이 사건 각 고시에서 E 파일을 경쟁제품 등에서 제외하거나 제한기간을 두고 경쟁제품 등으로 지정한 부분을 '이 사건 각 고시·공고 중 E 파일 관련 부분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고의 본안 전 항변

1) 행정처분의 부존재

이 사건 공고 및 이 사건 각 고시는 행정처분으로서의 외관을 가지고 있지도 않고, 이 사건 공고 및 이 사건 각 고시가 원고에게 직접 권리를 설정하거나 의무를 부담하게 하는 것도 아니기 때문에 이 사건 공고 및 이 사건 각 고시를 행정처분으로 볼 수 없다.

2) 원고적격의 부존재

원고는 2016. 3. 2. 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격 취소 및 참여자격 취득 제한 처분을 받아 더 이상 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 없다. 따라서 이 사건 공고 및 이 사건 각 고시로 인해 E 파일이 경쟁제품 등에서 제외되었거나 앞으로 제외될 우려가 있다 하더라도, 원고로서는 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 없는 이상 이에 대한 취소를 구할 법률상 이익이 없어 원고적격이 없다.

나. 판단

1) 행정처분의 부존재 주장에 관한 판단

가) 어떠한 고시가 일반적 추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다(대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정, 대법원 2006, 9. 22. 선고 2005두2506 판결 등 참조).

나) '이 사건 각 고시·공고 중 E 파일 관련 부분'은 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로 E 파일의 경쟁제품 등 지정 여부, E 파일에 대한 판로지원법상 중소기업자간 경쟁입찰 가능 여부 등의 법률관계를 직접 규율하여 E 파일 생산업체인 이 사건 회원사들 및 원고의 구체적인 권리·의무에도 곧바로 영향을 미친다 할 것이므로, 이 사건 각 고시 및 이 사건 공고는 행정처분에 해당한다.

다) 따라서 피고의 위 본안 전 항변은 이유 없다.

2) 원고적격의 부존재 주장에 관한 판단

가) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말한다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006두14001 판결 등 참조).

나) 갑 제16호증, 을 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 2016. 3. 2. 원고에게 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 취소하고, 그로부터 6개월 간 그 참여자격 취득도 제한하는 처분을 하였으나, 위와 같은 제한기간이 경과하고 나면 중소기업협동조합법에 따른 중소기업협동조합인 원고가 판로지원법 제8조 제2항 등에서 정한 요건 및 절차에 따라 재차 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 취득하고, 경쟁제품인 E 파일에 관한 경쟁입찰에 참여할 수도 있는 점, ② 중소기업제품 공공구매제도 운영요령(중소벤처기업부고시 제2017-23호, 이하 '운영요령'이라 한다)에서 중소기업협동조합이 G중앙회장에게 경쟁제품의 지정 추천 신청을 할 수 있도록 하고 있고(제5조 제1항, 제2조 제7호, 제9호), 실제로 E 파일 생산·판매업을 영위하는 16개 중소기업을 회원으로 두고 있는 원고가 2015년경 G중앙회장에게 E 파일에 관한 경쟁제품 지정 추천 신청을 하기도 한 점 등에 비추어 보면, E 파일이 경쟁제품 등에서 제외되었거나 앞으로 제외될 우려가 있는 '이 사건 각 고시·공고 중 E 파일 관련 부분'의 취소를 구할 법률상 이익이 원고에게 있다.

다) 따라서 피고의 위 본안 전 항변 역시 이유 없다.

3. 이 사건 각 고시 및 이 사건 공고의 적법 여부

가. 원고의 주장

다음과 같은 점에서 '이 사건 각 고시·공고 중 E 파일 관련 부분'은 위법하다.

1) 경쟁제품 지정 제외 사유의 부존재3) 경쟁제품 지정 제외를 하려면 구 판로지원법 시행령 제6조 제3항에 따라 '중소기업자간 경쟁의 가능성' 및 '해당 중소기업자 육성의 필요성'을 고려하여야 한다. 그런데 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 'E 파일을 생산하는 중소기업자간 경쟁의 가능성' 및 'E 파일을 생산하는 중소기업자 육성의 필요성'이 인정됨에도 불구하고, E 파일을 경쟁제품 등 지정에서 제외하거나, 경쟁제품 등 지정 기간에 제한을 둔 이 사건 각 고시 및 이 사건 공고는 위법하다.

가) E 파일은 제품 개수가 792종에 달하여 중소기업자가 단독으로 공급하기 어려워 대기업과의 경쟁이 불가능하므로, E 파일을 생산하는 중소기업자 육성 및 보호의 필요가 크다.

나) 이 사건 회원사들의 E 파일 생산이 급격한 수요증가를 따라가지 못하고, 중 소기업자인 이 사건 회원사들의 생산능력 제한으로 다양한 규격의 E 파일을 적기에 생산하여 수요처에 공급하기 어려우며, 운송비 문제로 실질적인 입찰참가자가 공급대상인 공사현장 근처의 회원사들뿐인 상황에서, E 파일을 경쟁제품으로 유지하기 위해 유찰을 막을 목적으로 재고물량을 공유하고 입찰 참가 업체를 정하는 과정에서 최소한의 협의를 한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 담합행위를 하였다는 이유만으로 'E 파일을 생산하는 중소기업자간 경쟁의 가능성' 및 '해당 제품 관련 중소기업자의 육성 필요성'이 없다고 평가할 수는 없다.

다) 또한 조달청장의 이 사건 회원사들 및 원고에 대한 입찰참가자격제한 처분 등이 적법함을 전제로 피고는 'E 파일을 생산하는 중소기업자간 경쟁의 가능성'이 없다.

고 판단한 것으로 보이나, 행정소송을 통해 위 입찰참가자격제한 처분 일부가 취소되기도 하였다.

라) 이 사건 2017. 1. 4.자 고시 이후에도 E 파일을 생산하는 신규 중소기업자들이 생기기도 하였고, 이 사건 형사재판 이후 E 파일에 관한 경쟁입찰이 실질적으로 이루어지고 있으므로, 'E 파일을 생산하는 중소기업자간 경쟁의 가능성'을 충분히 인정할 수 있다.

2) 재량권 일탈·남용

앞서 주장한 바와 같이 제품의 다양성과 공동수급체 구성의 필요성 때문에 조율을 거쳐 입찰에 나간 것일 뿐 이 사건 담합행위를 통해 부당한 폭리를 취하지는 않은 점, 이미 원고 및 이 사건 회원사들이 조달청장으로부터 '입찰참가자격 제한 처분'을, 피고로부터 '중소기업자간 경쟁입찰 참여자격 취소 및 참여자격 취득 제한 처분'을 받은 상황에서 E 파일을 경쟁제품 등에서 제외하기까지 한다면 이는 이중처벌에 해당하는 점, E 파일을 경쟁제품 등에서 제외할 경우 이 사건 회원사들은 대기업과의 무한경쟁에 직면하게 되는 점 등을 고려하면 '이 사건 각 고시·공고 중 E 파일 관련 부분'으로 인해 원고와 이 사건 회원사들이 막대한 타격을 입을 것으로 보이므로, 이는 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

나. 관계법령 등 별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) E 파일의 경쟁제품 등 지정 경위 등

가) E 파일은 판로지원법상의 경쟁제품 등으로 지정되어 중소기업자에게만 조달청 등 공공기관이 발주하는 E 파일 구매 입찰절차에 참여할 수 있는 기회가 부여되었고, 특히 2009. 12. 29. 신설된 공공기관의 운영에 관한 법률 제44조에 따라 공기업 및 준정부기관이 의무적으로 조달청장에게 위탁하여 E 파일을 구매하게 된 것을 계기로 그 무렵부터 E 파일의 관급시장 규모가 증가하게 되었다.

나) E 파일의 경쟁제품 등 지정 유효기간이 만료되어 가자, G중앙회장은 2015. 10. 6. 피고에게 'E 파일의 총 시장규모는 8천억 원으로 민수시장 6천억 원은 대기업 6개 사가 대부분의 시장점유율을 차지하고 있고 공공시장은 2천억 원 규모인데, 시멘트를 동시 생산하는 대기업의 우월적 지위를 통한 시장잠식으로부터 중소기업자 보호 및 판로확보가 필요하고, 건설사 하청업체로 전락하는 것을 방지하여야 한다.'는 이유로 E파일의 경쟁제품 등 재지정(지정 유지)을 추천하였고, 이에 피고는 유효기간을 2018. 12. 31.까지로 하여 E 파일을 경쟁제품 등으로 재지정하였다.

다) 위와 같이 재지정이 이루어진 이후 이 사건 담합행위가 적발되었고, 피고는 2017. 1. 4. E 파일을 경쟁제품 등에서 제외하는 것을 내용으로 하는 이 사건 공고 및 이 사건 2017. 1. 4.자 고시를 하였다.

2) 실무자협의회, 대표자협의회 등의 조직

가) 이 사건 회원사들은 2009. 4.경 원고를 통하여 'E 파일 실무협의회 운영세칙'(이하 '이 사건 운영세칙'이라 한다)을 제정한 후 회원사 간 사급시장을 포함한 E 파일 공급시장에서의 물량배정 및 가격유지에 관한 협의를 하였고, 원고 주재로 정기적으로 실무자협의회(이 사건 회원사들의 영업담당 임원의 모임이다, 이하 '이 사건 실무자협의회'라 한다), 대표자협의회(이 사건 회원사들 대표이사의 모임이다), 파일분과위원회, 전국 파일협의회 등을 개최하여 회원사 간 E 파일에 관한 월별 생산 판매 실적 및 재고현황 정보를 교환하며 관급시장에서의 E 파일 납품단가를 유지시키고, 공동 감산계획을 세운 후 그 실천방법으로서 토요휴무제 등을 시행하면서 준수 여부를 점검하여 관급용 E 파일의 생산 출고량을 조절하였다.

나) 당시 17개 E 파일 생산업체 전원이 원고의 회원사로 가입하여 이 사건 실무자 협의회에 참여하였다.

3) 이 사건 담합행위의 방식

가) 이 사건 회원사들은 관급 E 파일 구매 입찰과 관련하여 회원사들의 활동지역, 생산 · 재고량, 입찰 적격점수 등을 고려하여 낙찰예정사, 들러리사, 투찰금액 수준을 정한 후 그대로 투찰하였고, 낙찰예정사 및 들러리사 이외의 회원사들은 해당 입찰에 참여하지 않는 방식의 입찰담합을 실행하였으며, 발주기관이 공고하는 기초금액을 높이기 위하여 '무응찰, 단독응찰, 예정가격 초과응찰' 등 형태로 해당 입찰 건을 유찰시켜 특정 회원사가 수의계약을 체결할 수 있도록 하였다.

나) ① 10억 원 이상의 입찰 건의 경우, 공동수급체를 구성하되 주로 원고 명의로 입찰에 참여하여 낙찰을 받고 원고가 낙찰금액을 공동수급체 지분별로 나누어 해당 회원사에 배정하였는데, 법정관리 등으로 인하여 입찰자격이 없는 회원사들에게도 공동수급체에 참여할 수 있도록 하였고, ② 10억 원 이하의 입찰 건의 경우, 공동수급체를 구성하되 주관사를 선정하여 주관사 명의로 입찰에 참여하는데, 업체별로 순환하면서 주관사와 들러리사를 정하여 배정하였으며, ③ 공동수급체를 구성하지 않고 개별 업체 명의로 입찰에 참여하는 경우에는 운송비 문제로 인하여 공사 현장에 가까이 위치한 업체들이 우선 배정을 받았다.

다) 그 구체적인 이행 과정을 보면, 특정 회원사가 개별적으로 입찰에 참여하는 경우, 내부적으로 입찰참여 여부를 1차적으로 결정한 다음 매주 1회 열리는 이 사건 실무자협의회에서 다른 업체들과 협의를 하여 개별 입찰 건에 대한 최종 입찰참여 여부를 결정하고, 이 사건 실무자협의회에서 특정 회원사가 특정 E 파일 납품 건에 대하여 낙찰예정사로 정해지면, 그 회원사는 다른 회원사 중 들러리사를 물색하여 자신의 투찰금액 또는 들러리용 투찰금액을 알려주면서 들러리 투찰을 요청하고, 들러리사는 낙찰예정사의 투찰금액을 초과하는 금액으로 들러리 투찰을 실행함으로써 낙찰예정사가 해당 계약을 수주하는 방식이다.

라) 이 사건 실무자협의회에서는 입찰공고 건 별로 낙찰받을 회원사 및 물량을 배정하고, 원고의 직원들에게 그 배정자료를 전달하여 원고로 하여금 업체별로 계약금액의 공정한 배분을 관리하도록 하였다.

4) 이 사건 운영세칙의 주요 내용

5) 이 사건 담합행위로 인한 관련 행정처분 등

가) 원고 및 이 사건 회원사들이 이 사건 담합행위를 통해 총 1,360회에 걸쳐 낙찰금액 합계 656,387,023,639원 관급 E 파일 구매 계약을 낙찰받은 사실이 적발되자, 조달청장은 2016. 9. 1. 이를 이유로 이 사건 회원사들에게 2년의 부정당업자 입찰참가 자격 제한 처분을 하였고, 피고는 2016, 12. 8. 이 사건 회원사들에게 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격 취소 및 참여자격 취득제한(6개월) 처분을 하였다(이하 조달청장의 위 처분을 '이 사건 조달청장의 처분'이라 하고, 피고의 위 처분을 '이 사건 피고의 처분'이라 한다).

나) 이 사건 회원사들은 위 처분에 대하여 취소소송을 제기하면서 집행정지 결정을 받은 다음 현재까지 계속 관급 E 파일 구매 입찰에 참여하고 있으며, 이 사건 2017. 1. 4.자 고시 및 이 사건 공고 이후에도 E 파일을 생산하는 중소기업자가 새로이 생겨나기도 하였다.

다) 한편 이 사건 회원사들 중 하나인 H 주식회사는 서울행정법원 2016구합74521호로 이 사건 조달청장의 처분 취소를 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2017. 4. 27. 'H 주식회사가 이 사건 담합행위를 하여 부정당업자 입찰참가자격의 제한 사유는 인정되나, 이 사건 담합행위를 주도한 자에 해당한다고는 볼 수 없으므로, 구체적인 처분기준을 잘못 적용한 이 사건 조달청장의 처분은 위법하다.'는 이유로 원고 승소 판결을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 7, 9, 10, 13, 14호증, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 경쟁제품 지정 제외 사유 존부에 관한 판단

앞서 각 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, E 파일에 대하여 경쟁제품 지정 제외를 할 사유가 인정된다.

가) 피고는 관계 중앙행정기관의 장이 지정 제외를 요청한 제품에 대하여는 특별한 사유가 없으면 그 제품을 경쟁제품으로 지정하여서는 아니 되고(구 판로지원법 제6조 제2항 후단), 관계 중앙행정기관의 장은 '해당 제품에 대한 중소기업자간 경쟁입찰의 가능성', '해당 제품 관련 중소기업자의 육성 필요성'을 고려하여 피고에게 경쟁제품의 지정 제외를 요청하여야 한다구 판로지원법 시행령 제6조 제3항].4)

구 판로지원법 시행령 제6조 제5항에서는 경쟁제품의 지정에 관한 세부사항은 피고가 정하여 고시하도록 하고 있고, 위 위임규정에 따라 제정된 구 운영요령 제10조 제1항 제1호, 제3호에 의하면, '입찰에 있어서의 물량 및 가격담합, 고의적 유찰 등의 부당행위로 인하여 공정거래위원회 및 수사기관에 의한 조사·수사결과 부당행위가 인정되어 관련기관이 지정 제외를 요청하는 제품인 경우' 및 '해당 품목에 대해 유효한 중소기업자간 경쟁입찰이 어려운 경우'에는 피고가 경쟁제품 지정을 제외할 수 있다.

그렇다면 이 사건 담합행위로 인해 원고 및 이 사건 회원사들의 임직원들이 이 사건 형사재판에서 형사처벌을 받기까지 하였고, 아래 나)항에서 보는 바와 같이 이 사건 조달청장 및 피고의 각 처분으로 인해 'E 파일에 대한 중소기업자간의 경쟁입찰 가능성'이 희박해졌으므로, 이는 구 운영요령 제10조 제1항 제1호, 제3호의 사유에 해당한다. 이에 조달청이 2016. 9. 5. 피고에게 '이 사건 회원사들이 이 사건 담합행위로 인해 형사기소 되었으며, 2년의 부정당업자 입찰참가자격 제한 처분을 받아 중소기업자간 경쟁입찰의 경쟁성 확보가 곤란하다.'는 이유로 구 판로지원법 시행령 제6조 제3항, 구 운영요령 제10조를 근거규정으로 하여 E 파일에 대한 경쟁제품 지정 제외 요청을 하였고, 이러한 요청을 받은 피고는 구 판로지원법 제6조 제2항 후단에 따라 E 파일에 대한 경쟁제품 지정 제외 결정을 한 것이므로, 관련 근거규정에 의하면 E 파일에 대한 경쟁제품 지정 제외 사유가 충분히 인정된다.

나) 앞서 본 바와 같이 구 판로지원법 시행령 제6조 제3항에서는 '해당 제품에 대한 중소기업자간 경쟁입찰의 가능성'을 경쟁제품 지정 제외의 요건 중 하나로 정하고 있고, 구 운영요령 제8조에 의하면 지정 추천을 받고자 하는 제품은 국내에서 직접 생산하는 중소기업이 10개 이상(다만, 국내 중소기업의 보호·육성 등을 위하여 필요한 경우에는 5개 이상)이어야 한다.

그런데 이 사건 담합행위로 인하여 이 사건 회원사들은 2년 간 입찰참가자격을 제한하는 이 사건 조달청장의 처분을 받았고, 또한 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격취소 및 참여자격 취득을 제한(6개월)하는 이 사건 피고의 처분을 받았다. 위 각 처분 당시 이 사건 회원사들이 E 파일을 생산하는 중소기업자 전부였으므로, 위와 같은 이 사건 조달청장 및 피고의 각 처분으로 인하여 이 사건 2017. 1. 4.자 고시 및 이 사건 공고 당시에는 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 가진 E 파일 생산 중소기업자가 존재하지 아니함으로써 'E 파일에 대한 중소기업자간 경쟁입찰의 가능성'이 전무하였다.

[한편 조달청 요청 공문(을 제4호증)에 의하면, 이 사건 2017. 1. 4.자 고시 당시 E 파일을 직접생산하는 중소기업자가 이 사건 회원사들 외에 2개가 더 있는 것으로 볼 여지도 있으나, 원고 스스로 이 사건 2017. 1. 4.자 고시 이후 E 파일 생산을 시작한 신규 중소기업자를 제외하면 이 사건 회원사들이 실제 E 파일을 직접 생산하고 있는 중 소기업자의 전부라고 자인하고 있고, 가사 E 파일을 직접생산하는 2개의 중소기업이 남아있다고 하여 'E 파일에 대한 중소기업자간 경쟁입찰의 가능성'이 있다고 볼 수는 없다.

또한 이 사건 회원사들 및 소수의 신규 E 파일 생산 중소기업이 현재 관급 E파일 구매 입찰에 참여하고 있어 경쟁입찰의 가능성이 일견 존재하는 것으로 보이긴 하나, 이 사건 회원사들이 이 사건 조달청장 및 피고의 각 처분에 대하여 집행정지 결정을 받아 현재까지 관급 E 파일 구매 입찰에 참여하고 있는 것에 불과하고, 소수의 신규 E 파일 생산 중소기업(원고는 5개의 신규 중소기업이 생겼다고 주장하고 피고는 3개의 신규 중소기업이 생겼다고 주장하나, 양 당사자 모두 이를 인정할만한 구체적·직접적인 증거는 제출하지 않고 있다)만으로는 구 운영요령 제8조에서 요구하고 있는 요건을 충족하지 못한다.

한편 원고는 이 사건 조달청장의 처분이 일부 취소되어 'E 파일에 대한 중소기업자간 경쟁입찰의 가능성'이 남아있다는 주장도 하고 있다. 그러나 H 주식회사에 대한 이 사건 조달청장의 처분이 행정소송을 통해 취소되기는 하였으나, 이는 이 사건 담합행위로 인해 입찰참가자격제한 처분을 하는 것은 가능하되, 그 구체적인 처분기준(담합주도)을 잘못 적용하였다는 이유로 취소된 것에 불과하므로, H 주식회사가 E 파일에 대한 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있다고 보기는 어렵다(또한 그 외에 이 사건 조달청장 및 피고의 각 처분이 취소되었다고 볼만한 증거도 없다).

다) 대기업이 E 파일 민간시장 수익의 대부분을 차지하고 있던 상황에서 E 파일 생산 중소기업자를 대기업과의 경쟁에서 보호·육성할 필요성이 존재하였고, 이러한 점을 고려하여 E 파일을 경쟁제품으로 지정했던 것으로 보이나, E 파일 생산 중소기업자 전체가 모의하여 이 사건 담합행위를 한 상황에서 더 이상 E 파일 생산 중소기업자들을 육성할 필요성이 크다고 보기도 어렵다.

라) 원고는 이 사건 회원사들의 E 파일 생산이 급격한 수요증가를 따라가지 못하였고, 중소기업자인 이 사건 회원사들의 생산능력 제한으로 다양한 규격의 E 파일을 적기에 생산하여 수요처에 공급하기 어려우며, 운송비 문제로 실질적인 입찰참가자가 공급 대상인 공사현장 근처의 회원사들뿐인 상황에서, E 파일을 경쟁제품으로 유지하기 위해 유찰을 막을 목적으로 재고물량을 공유하고 입찰 참가 업체를 정하는 과정에서, 최소한의 협의를 한 것에 불과하므로, 'E 파일에 대한 중소기업자간 경쟁입찰의 가능성', 'E 파일 관련 중소기업자의 육성 필요성'이 여전히 존재한다고 주장한다.

그러나 담합이 이루어진 횟수 및 낙찰금액의 규모, 이 사건 회원사들이 유찰을 이끌어내 특정 회원사가 수의계약을 체결하게 하거나 공동 감산계획을 세워 공급물량을 조절하기까지 한 점 등에 비추어 보면, 원고의 주장과 같이 이 사건 담합행위가 단순히 기업이윤을 고려한 적정선에서 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위하여 일반거래 통념상 인정되는 범위 내에서 입찰자 상호간에 의사를 타진하고 절충을 한 것에 불과하다고 보기 어렵다.

실제로 원고 및 이 사건 회원사들은 E 파일의 관급시장에서 경쟁이 배제된 상황을 이용하여 관급시장에서의 E 파일 납품단가를 통제하였고, 공동 감산계획을 세워 실행하는 등 관급용 E 파일의 생산 · 출고량을 조절하였으며, 무응찰, 단독응찰, 예정가격 초과응찰 등의 방법을 이용하여 해당 입찰 건을 유찰시켜 특정 회원사가 수의계약을 체결할 수 있도록 하는 등 거래조건의 결정에 직접적인 영향을 미치기도 하였다.

또한 원고의 주장과 같은 사정을 고려하더라도, 그러한 사정으로 비롯되는 문제들은 유찰 이후 거래조건 등의 변경을 통한 재입찰, 일정 횟수의 유찰 후 적법절차에 따른 수의계약 등 경쟁입찰의 정상적인 과정을 통해 해소되어야 하므로 위와 같은 입찰담합으로 경쟁을 배제한 행위가 정당화될 수 없다. E 파일의 경쟁제품 지정을 유지.한다는 목적도 결국 이 사건 회원사들의 이익을 보장하기 위함일 뿐이다.

2) 재량권 일탈·남용 여부에 관한 판단

가) 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 20043854 판결 등 참조).

나) 위 법리를 토대로 살피건대, 앞서 각 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 주장하는 여러 사정을 고려하더라도 E 파일을 경쟁제품 등에서 제외하는 취지의 '이 사건 각 고시·공고 중 E 파일 관련 부분이 비례원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다.

(1) 판로지원법은 중소기업의 경쟁력 향상과 경영안정에 이바지하는데 그 입법취지가 있으며, 이를 위해 중소기업이 생산하는 일정제품을 경쟁제품으로 지정하고 경쟁제품에 한하여는 대기업 등의 참여를 배제하고 중소기업자들 간의 경쟁을 통해 공공기관과의 물품조달계약을 체결할 수 있도록 하고 있고, 일정 규모 이상의 공사를 발주하려는 공공기관의 장은 중소기업자가 생산하는 공사용자재 직접구매 대상품목을 구매하도록 하고 있다(구 판로지원법 제6조, 제7조, 제12조).

이처럼 자유시장경제의 기본 원리에 벗어나 경쟁제품 등으로 지정된 물품을 생산하는 중소기업자에게 큰 이익과 혜택을 부여하고 있으므로, 이러한 제도를 악용하여 부당한 이익을 취하면서 해당 경쟁제품 등 시장에 있어서 중소기업자간 경쟁구도를 파괴하거나, '해당 제품에 대한 중소기업자간 경쟁입찰의 가능성' 및 '해당 제품 관련 중 소기업자의 육성 필요성'이 더 이상 존재하지 아니하는 경우에는 해당 제품을 경쟁제품 등에서 제외함으로써 공정한 시장경제 질서를 유지할 공익적 필요가 크다.

(2) E 파일을 생산하는 중소기업자 전체가 모의하여 조직적으로 이 사건 담합행위를 하였고, 이 사건 담합행위의 기간, 횟수 및 규모도 상당하다. 이러한 E 파일 생산 중소기업자 전체의 담합행위로 인하여 경쟁 제품으로 지정된 E 파일 입찰에서 지정 목적과 달리 경쟁이 전적으로 배제되는 결과가 초래되었으므로, E 파일 관련 중소기업자의 육성 필요성도 크지 아니하다.

또한 이 사건 회원사들이 이 사건 조달청장 및 피고의 각 처분으로 인해 E 파일에 대한 중소기업자간 경쟁입찰 참여가 당분간 어려워 경쟁입찰의 가능성이 없는 상황에서 E 파일에 대한 경쟁제품 지정을 유지할 필요성도 크지 않다.

(3) 판로지원법 시행령 제6조 제1항, 제2항, 제4항 등에 의하면, 피고는 3년 단위로 새로이 경쟁제품 지정을 해야 하고, 필요한 경우에는 수시로 경쟁제품 지정을 할 수 있으며, 운영요령 제5조 제1항 등에 의하면 원고 내지 E 파일을 직접생산하는 10개 이상의 중소기업자는 G중앙회장에게 경쟁제품의 지정 추천 신청을 할 수 있다.

그렇다면 원고 및 이 사건 회원사들은 이 사건 조달청장 및 피고의 각 처분기간이 경과하여 그 효력이 소멸된 이후 'E 파일에 대한 중소기업자간 경쟁입찰의 가능성'이 다시 존재함을 이유로 G중앙회장에게 E 파일에 대한 경쟁제품의 지정추천 신청을 하여 재차 경쟁제품 지정을 받을 수도 있으므로, E 파일을 경쟁제품 등에서 제외하는 취지의 '이 사건 각 고시·공고 중 E 파일 관련 부분'으로 인하여 원고 및 이 사건 회원사들이 입는 불이익이 막대하다고 보기도 어렵다.

(4) 이 사건 2017. 1. 4.자 고시 이후 E 파일을 생산하기 시작한 신규 중소기업자 또한 '이 사건 각 고시·공고 중 E 파일 관련 부분'으로 인해 불이익을 받게 되나, 위 신규 중소기업자가 소수에 불과하고, 신규 중소기업자 스스로 이 사건 각 고시 및 이 사건 공고를 통해 E 파일이 경쟁제품 등에서 제외될 수 있다는 점을 알 수 있었음에도 E 파일 신규 생산에 나아간 것이므로, 이들이 입는 불이익이 비교적 크다고 할 수 없다.

(5) 피고는 관계 중앙행정기관의 장이 지정 제외를 요청한 제품에 대하여는 특별한 사유가 없는 이상 그 제품을 경쟁 제품에서 제외하여야 하는데(구 판로지원법 제6조 제2항 후단), 피고가 조달청의 지정 제외 요청을 거절하고 E 파일을 경쟁제품으로 계속 유지하여야 할 특별한 사유도 보이지 않는다.

3) 소결론

따라서 E 파일을 경쟁제품에서 지정 제외할 사유가 존재하고, 경쟁제품 등에서, 제외하는 취지의 '이 사건 각 고시·공고 중 E 파일 관련 부분이 그 재량권을 일탈·남용한 처분이라고 볼 수도 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사박성규

판사이슬기

판사강지성

1) 원고는 소장에서 원고 당사자를 'B협동조합'으로 기재하였으나, 'A협동조합'의 오기임이 명백하므로, 직권으로 이를 정정한다.

2) 정부조직법(2017. 7. 26, 법률 제14839호로 개정된 후 2018, 6. 법률 제15624호로 개정되기 전의 것) 부칙 제2조에 따라 중소기업청장의 권한은 2017. 7, 26. 중소벤처기업부장관에게 승계되었으므로, 2016. 9. 5. 당시의 정부조적상으로는 중소기업청장이다. 이하 중소기업청장과 중소벤처기업부장관을 구별하지 않고 '피고'라고만 기재한다.

3) 이 사건 각 고시·공고 중 E 파일 관련 부분은 E 파일을 경쟁제품 및 공사용자재 직접구매 대상품목(즉 경쟁제품 등)에서 제외하고 있다. 원고는 경쟁제품 지정 제외 사유에 관해서만 다투고 있고, 구 판로지원법(2017, 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 등에 의하면 경쟁제품 중에서 공사용자재 직접구매 대상품목을 지정하도록 되어있어 경쟁제품 지정에서 제외되는 경우 공사용자재 직접구매 대상품목에서도 당연히 제외되는 것이로, 'E 파일에 대한 경쟁제품 지정 제외 사유 존부'에 관해서만 판단하도록 하고, '이 사건 각 고시·공고 중 E 파일 관련 부분의 적법성도 'E 파일에 대한 경쟁제품 지정 제외'의 적법성 위주로 판단하기로 한다.

4) 원고는 구 판로지원법 시행령 제6조 제3항과 달리 구 판로지원법 제6조 제2항 후단은 최초로 경쟁제품 지정을 하는 경우에만 적용되는 규정일 뿐 최초 경쟁제품 지정 이후 지정 제외를 하는 경우에는 위 규정을 적용할 수 없다는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 구 판로지원법 시행령 제6조 제3항은 구 판로지원법 제6조 제2항 후단에 따라 경쟁제품의 지정 제외를 요청할 경우 그 요건 및 절차를 정하고 있는 규정이므로, 구 판로지원법 시행령 제6조 제3항과 구 판로지원법 제6조 제2항 후단의 적용범위를 달리 볼 근거가 없다. 또한 구 판로지원법 제6조 제3항의 위임규정에 따라 제정된 구 판로지원법 시행령 제6조 제1항, 제2항에서는 경쟁제품 지정은 해당 경쟁제품 지정의 유효기간(3년)이 만료될 때마다 결정하는 것이 원칙이나, 필요한 경우에는 수시로 경쟁제품 지정 또는 지정 제외를 할 수 있도록 하고 있다. 그렇다면 관계 중앙행정기관의 장과의 협의를 통해 경쟁제품 지정 및 지정 제외 여부를 결정하도록 하고 있는 구 판로지원법 제6조 제2항 후단은 최초 경쟁제품 지정 이후 지정 제외를 하는 경우에도 적용된다고 해석함이 타당하다.