2018누53889 중소기업간 경쟁제품 등 대상품목 지정고시 취소

A 협동조합

소송대리인 법무법인(유한) 지평

담당변호사 박영주

중소벤처기업부장관

소송대리인 변호사 이종준

서울행정법원 2018. 6. 22. 선고 2017구합50645 판결

2018. 10. 11.

2018. 11. 1.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심판결을 취소한다. 피고가 2017. 1. 4. 한 '중소기업자간 경쟁제품 및 공사용자재 직접구매 대상품목 지정내역 공고(중소기업청공고 제2017-9호, 이하 '이 사건 공고'라 한다) 및 '중소기업자간 경쟁제품 및 공사용자재 직접구매 대상품목 지정내역 고시'(중 소기업청고시 제2017-3호, 이하 '이 사건 2017. 1. 4.자 고시'라 한다) 중 C 파일(세부품명번호: D)을 제외한 부분, 피고가 2017. 1. 26. 한 '중소기업자간 경쟁제품 및 공사용자재 직접구매 대상품목 지정내역 고시 (중소기업청고시 제2017-9호, 이하 '이 사건 2017. 1. 26.자 고시'라 한다) 중 C 파일(세부품명번호: D)에 대한 지정 기간을 '서울행정법원 2017구합50645 사건의 판결 선고일로부터 30일이 되는 날까지'로 한정한 부분, 피고가 2018. 2. 9. 한 '중소기업자간 경쟁제품 및 공사용자재 직접구매 대상품목 지정 내역 고시 (중소벤처기업부고시 제2018-13호, 이하 '이 사건 2018. 2. 9.자 고시'라 한다) 중 C파일(세부품명번호:D)에 대한 지정 기간을 '서울행정법원 2017 구합50645 사건의 판결 선고일로부터 30일이 되는 날까지'로 한정한 부분을 모두 취소한다.

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래 제2항에서 고쳐 쓰는 부분 이외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(원고가 항소하면서 이 법원에서 주장하는 사유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 아니하고, 제1심 및 이 법원에서 제출된 증거를 모두 살펴보더라도 원고의 주장을 배척한 제1심의 판단은 정당하다).

2. 고쳐 쓰는 부분

가. 제1심판결의 이유 중 제1. 의 가항 내지 다.항 부분(제1심판결문 제2면 제 18행부터 제3면 제 18행까지의 부분)을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『가. 원고는 1990, 2.경 연약지반을 보강하는 E 파일(E, 이하 'E 파일'이라 한다), 하수관로인 F 흄관, 전력 송배전 통신용 C 전주 등 C 제품을 생산하는 47개 중소기업을 조합원으로 하여 구성된 비영리 단체이다.

나. 검사는 '2011. 7.부터 2016. 5. 24.까지의 기간 동안 원고와 당시 원고의 회원사 중 E 파일을 생산하는 17개 업체[I 주식회사, 주식회사 J, 주식회사 K, 주식회사 L, M주식회사), N 주식회사, 이 유한회사, 주식회사 P, Q 주식회사2), H 주식회사, 주식회사R, 주식회사 S, T 주식회사3), 주식회사 U, 주식회사 V, 주식회사 W, 주식회사 X(이하 '이 사건 회원사들'이라 하고, 개별 업체들은 '주식회사', '유한회사'를 제외한 법인명으로 특정한다)들의 전·현직 임직원들이 공모하여 관급 E 파일 구매 입찰시 미리 낙찰 예정사(원고 또는 이 사건 회원사들)와 들러리사를 지정하고 낙찰예정사는 미리 정한 투찰금액으로 투찰하고 들러리 사는 이보다 조금 높은 금액으로 투찰하며 나머지 업체는 해당 입찰에 참여하지 않는 방법으로 낙찰예정사가 낙찰 받도록 하거나, 고의적으로 무응찰, 단독응찰 또는 예정가격 초과로 낙찰자를 선정하지 못하도록 하여 당초 제한경쟁 방식으로 공고된 계약을 유찰시켜 발주기관으로 하여금 수의계약 방식으로 계약방식을 전환하게 한 후 특정 업체가 수주하는 등의 방법으로 총 1,360회에 걸쳐 낙찰금액 합계 656,387,023,639원의 관급 E 파일 구매 계약을 낙찰받아 입찰의 공정을 해하였다(이하 '이 사건 담합행위'라 한다)'는 이유로 위 임직원 등 23명을 입찰방해죄로 기소하였다.

다. 서울중앙지방법원은 2016. 9. 21. 위 임직원들에 대한 입찰방해죄의 범죄사실에 관하여 유죄판결을 선고하였다[2016고단4187, 5376(병합). 위 임직원들은 이에 불복하여 항소하였으나 서울중앙지방법원은 2017. 2. 3. 위 임직원들의 사실오인 및 법리오해 주장을 배척하면서 위 임직원들 중 일부에 대하여는 공소장변경에 따른 직권파기 및 양형부당을 이유로 위 제1심판결을 파기하여 새로이 형을 정하였고, 나머지 임직원들의 항소를 모두 기각하였으며(2016노3816), 위 임직원들 중 일부가 상고하여 계속된 상고심에서 대법원은 2018. 10. 25. 상고를 모두 기각하였다(2017도3426, 이하 이를 통틀어 '이 사건 형사재판'이라 한다)..

나. 제1심판결문 제7면 제3행의 "16개 중소기업을 회원으로 두고 있는 원고가"를 "중 소기업들을 회원으로 두고 있는 원고가"로 고쳐 쓴다.

다. 제1심판결문 제10면 제2행의 "추천하였고,"를 "추천하였고(그 신청서에는 신청 제품의 직접생산 조합원으로 이 사건 회원사들 중 Q을 제외한 나머지 16개사가 기재되어 있다),"로 고쳐 쓴다.

라. 제1심판결의 이유 중 3. 의 다. 2)의 나)항 부분(제1심 판결문 제10면 제17행부터 제18행까지의 부분)을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

나) 이 사건 회원사들인 17개 E 파일 생산업체들은 모두 이 사건 실무자협의회에 참여하였고, 이 사건 실무자협의회 중 수도권협의회에는 H, Q, I, T, O, P, X, L, J4), M 등 10개 업체가, 영남권협의회에는 N, V, U, W 등 4개 업체가, 호남권협의회에는 S, R, K, L, J 등 5개 업체가 소속되어 있었다.

마. 제1심판결의 이유 중 3.의 다. 3)의 나)항 부분(제1심판결문 제11면 제5행부터 제12행까지의 부분)을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

나) 이러한 담합행위는 입찰의 규모에 따라 다른 방식으로 이루어졌는데, 10억 원 이상 입찰 건의 경우 이 사건 회원사들이 이 사건 실무자협의회를 통해 공동수급체를 구성한 후 원고에 입찰을 위탁하면 원고가 조합 명의로 낙찰받아 공급물량을 미리 합의된 물량 배분 비율에 따라 해당 회원사에게 분배하고 수수료를 지급받는 방식으로 이루어졌고, 10억 원 미만 입찰 건의 경우 이 사건 회원사들이 주관사를 선정하여 공동수급체를 구성하거나 단독으로 참가하여 이 사건 실무자협의회를 통해 낙찰예정사 등을 정한 후 그 협의 결과에 따라 직접 투찰하여 낙찰예정사가 낙찰받는 방식으로 이루어졌으며, 공동수급체를 구성하지 않고 개별 업체 명의로 입찰에 참여하는 경우에는 운송비 문제로 인하여 공사 현장에 가까이 위치한 업체들이 우선 배정을 받았다.

바. 제1심판결의 이유 중 3.의 다. 5)의 다)항 부분(제1심판결문 제13면 아래에서 제2행부터 제14면 제4행까지의 부분)을 다음과 같이 고쳐 쓴다.

『다) 한편 이 사건 회원사들 중 하나인 H은 서울행정법원 2016구합74521호로 이 사건 조달청장의 처분 취소를 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2017. 4. 27. 'H이 이 사건 담합행위를 하여 부정당업자 입찰참가자격의 제한 사유는 인정되나, 이 사건 담합행위를 주도한 자에 해당한다고는 볼 수 없으므로, 구체적인 처분기준을 잘못 적용한 이 사건 조달청장의 처분은 위법하다'는 이유로 원고 승소 판결을 하였다. 이에 대하여 조달청장이 항소하였으나 서울고등법원은 2018. 6. 12. 'H이 이 사건 담합행위를 주도한 사실은 인정되나, 관련 업체들 모두에게 일괄적으로 2년의 입찰참가자격 제한처분을 한 것은 형평에 반할 뿐만 아니라 제재기간을 합리적으로 양정하였다고 볼 수 없어 재량권을 일탈·남용한 처분에 해당한다'는 이유로 위 항소를 기각하였고(2017누50340), 현재 대법원에서 상고심이 계속 중이다(2018두49680).

사. 제1심판결문 제14면 제5행의 "10, 13, 14호증"을 "10, 11, 13, 14, 20호증"으로 고쳐 쓴다.

아. 제1심판결문 제16면 제21행의 "못한다."를 아래와 같이 고쳐 쓴다. 못한다. 설령 원고의 주장과 같이 이 사건 2017. 1. 4.자 고시 이후 5개의 신규 E파일 생산 중소기업이 생겼다고 하더라도, 구 운영요령 제8조에서 정하는바, 국내에서 직접 생산하는 중소기업이 10개 이상에 미치지 못하고 5개 이상인 경우에도 지정추천을 받을 수 있는 경우로서 '국내 중소기업의 보호·육성 등을 위하여 필요한 경우'에 해당하는지에 대한 판단 기준은 기술적이고 전문적인 영역에 속하는 사항으로 행정청에 폭넓은 재량이 인정된다고 할 것인데, 중소기업자간의 올바른 경쟁을 도모함으로써 중소기업의 경쟁력 향상과 경영안정에 이바지하고자 하는 판로지원법의 취지와 함께 원고와 이 사건 2017. 1. 4.자 고시가 있을 무렵까지 실제 E 파일을 직접 생산하는 중소기업자의 전부인 이 사건 회원사들은 이른바 경성 공동행위에 해당하는 이 사건 담합행위를 하여 각 입찰참가를 제한하는 처분과 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격 취소 및 참여자격 취득을 제한하는 처분을 받은 점과 이 사건 공고와 이 사건 2017. 1. 4.자 고시가 있은 이후에서야 이 사건 담합행위에 가담하지 않은 E 파일을 직접생산하는 중소기업자들이 발생한 것으로 사후적인 사정에 불과한 점5) 등에 비추어 보면, 구 운영요.

령 제8조에서 정하는 예외사유로서 '중소기업 보호·육성 등을 위하여 필요한 경우'에 해당한다고 보기도 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김우진

판사박순영

판사이정환

1) M 주식회사는 2014. 4.부터 원고의 조합원이다.

2) Q 주식회사는 현재 원고의 조합원으로 소속되어 있지 않은 것으로 보인다.

3) T 주식회사는 2017. 4. 7. 주주총회 결의에 의하여 해산하였다.

4) L, J은 호남권협의회와 수도권협의회에 중복하여 소속되어 있었다.

5) 각 회사의 법인등기부와 원고 등의 홈페이지 기재에 의하면, 원고가 주장하는 신설회사 중 Y은 이 사건 담합행위가 문제된 이후인 2016. 8. 31. 이 사건 회원사들 중 하나인 I을 분할하여 설립한 회사이고, Z와 AA은 최근까지 원고의 홈페이지에 E 파일이 아닌 전주 생산업체로 분류되어 있다(위 홈페이지에 의하면, 전주 생산업체로 이 사건 회원사들 중 14개 업체와 AB, AC, Y, AD 등 모두 18개 업체가 기재되어 있다). 더욱이 과거 2~3년간 E 파일을 직접생산하는 중소기업체들의 동향에 비추어 볼 때, E 파일을 중소기업자간 경쟁제품 등에서 제외하는 이 사건 공고 및 2017. 1. 4.자 고시가 있어 경영상 불안정성이 높아진 상황에서 이전과 달리 5개의 중소기업자가 새로이 E 파일을 생산하기 시작하였다는 것은 매우 이례적인 점까지 고려하면, 원고와 이 사건 회원사들이 E 파일에 대한 중소기업자간 경쟁제품 지정을 유지한다는 등의 다른 사정으로 인하여 사실상 기존 회사와 그 실질을 같이하면서도 별도의 법인을 신설하거나 단순히 생산하는 품목을 추가하는 등의 방식을 통하여 E 파일을 직접생산하는 중소기업자를 추가할 여지도 있다.