서울고등법원 2013.3.22.선고 2013노249 판결

(1) 선거운동 관련 이익 제공 부분가 이 사건 공소사실에는 이익제공의 명목인 '선거운동 관련 행위'가 특정되어 있지 않다. (선거운동 관련 행위'의 특정에 관한 법리오해) 내 '선거운동과 관련하여'란 선거운동 관련 행위 등과 대가성이 인정되는 경우를 의미하므로 이 사건에서 T에게 교부된 금원은 선거운동과 관련하여 제공된 금원이라고 볼 수 없다. ('선거운동과 관련하여'에 대한 법리오해 및 사실오인) 대 이 사건 금원 교부는 피고인이 선거캠프 내부관계자 사이에서 일반적이고 필수적인 선거비용에 사용하라고 금원을 보관시킨 것에 불과하고, T은 교부된 금원에 대하여 금원의 배분대상이나 방법, 액수 등에 관한 재량이 없으므로 금품 기타 이익을 "제공"한 것이라고 볼 수 없다. ('제공'에 대한 법리오해 및 사실오인)라 T은 선거사무소 개소식 등 '선거운동 준비행위'에 관여하였을지언정 선거운동에는 관여하지 않았으므로 T이 '선거운동'과 관련하여 금원을 제공받은 것이 아니다. ('선거 운동'에 대한 법리오해 및 사실오인)

매 T이 교부된 금원을 적법한 선거비용으로 사용한 이상 그 지출절차에 하자가 있다.고 할지라도 처벌대상에서 제외되어야 한다.

(2) 기부행위 및 기부행위 지시 부분개 Q 주식회사(이하 'Q'이라 약칭한다) 명의 및 자금으로 지출된 기부행위에 관하여

피고인을 기부행위의 주체로 볼 수 없다. (기부행위 주체에 대한 법리오해 및 사실오.인)

(나) '후보자가 되고자 하는 자'가 되기 위해서는 최소한 입후보 의사를 타인이 객관적으로 인식할 수 있게끔 행동하여야 하므로, 피고인이 EN 국회의원의 불출마 선언에 따라 국회의원 출마 의사를 객관적으로 표시한 2011. 12. 12. 이후부터 '후보자가 되고자 하는 자'의 신분을 취득한다. ('후보자가 되고자 하는 자'에 대한 법리오해 및 사실오인)

더 공직선거법 제257조 제2항 소정의 기부행위 지시죄가 성립하려면, 선거기간 전에는 '당해 선거에 관하여', '후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자를 위하여' 이루어져야 함에도, 원심은 '후보자를 위하여'라는 구성요건요소에 대한 심리를 하지 않았고, 선거관련성에 관한 판단도 부당하다. ('선거관련성'이나 '후보자 내지 후보자가 되고자 하는 자를 위한 행위인지'에 대한 사실오인)

(라) 검사는 DC, DE, DD이 '선거구와 연고가 있는 자'라는 사실을 공소사실에 기재한 바가 없고, 변론에서 주장한 바도 없으므로, 원심이 선거구와 연고가 있는 자로 인정함은 불고불리의 원칙을 위반한 것이다. DC의 등록기준지가 평택을 선거구에 있거나, DD이 2006년경 평택을 선거구 내의 DT 파출소에서 근무한 사실만으로 선거구민과 연고가 있는 자로 볼 수 없으며, DE와 피고인을 소개해 준 DN은 축의금 전달 전에 사망 하여 평택을 선거구민이라고 볼 수 없으므로, DC, DE, DD은 선거구민과 연고가 있는 자로 볼 수 없다. 또한, 피고인은 DC, DD에 대한 금원제공 당시 '선거구와 연고가 있는 자'에 해당한다는 범의가 존재하지 않았다. ('선거구민과 연고가 있는 자'에 대한 법리오해 및 고의에 관한 사실오인)

매 이 사건 경조금의 기부 지시는 피고인이 명의를 밝혀 기부하도록 지시한 것이 아니고, 달리 피고인이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부하도록 지시한 것이 아니다. 피고인이 어떠한 방법으로 피고인이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부하도록 지시하였는지에 대한 입증이 없다. (사실오인) 빠 기부행위죄로 인한 공직선거법위반죄는 기부행위 상대방별로 성립되며 각 죄는 실체적 경합관계에 있다. (죄수관계에 대한 법리오해)

(3) 양형부당

원심이 공직선거법위반 부분에 대하여 선고한 형량(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고인 C.

가. 선거운동 관련 이익제공 부분 가항 내지 마항 부분은 피고인 A의 주장과 같다)

(1) 이 사건 공소사실에는 이익 제공의 명목인 '선거운동 관련 행위가 특정되어 있지 않다. ('선거운동 관련 행위'의 특정에 관한 법리오해)

(2) '선거운동과 관련하여'란 선거운동 관련 행위 등과 대가성이 인정되는 경우를 의미하므로 이 사건에서 T에게 교부된 금원은 선거운동과 관련하여 제공된 금원이라고 볼 수 없다. ('선거운동과 관련하여'에 대한 법리오해 및 사실오인)

(3) 이 사건 금원 교부는 피고인이 선거캠프 내부관계자 사이에서 일반적이고 필수적인 선거비용에 사용하라고 금원을 보관시킨 것에 불과하고, T은 교부된 금원에 대하여 금원의 배분대상이나 방법, 액수 등에 관한 재량이 없으므로 금품 기타 이익을 "제공"한 것이라고 볼 수 없다. ('제공'에 대한 법리오해 및 사실오인)

(4) T은 선거사무소 개소식 등 '선거운동 준비행위'에 관여하였을지언정 선거운동에는 관여하지 않았으므로 T이 '선거운동'과 관련하여 금원을 제공받은 것이 아니다. ('선거 운동'에 대한 법리오해 및 사실오인)

(5) T이 교부된 금원을 적법한 선거비용으로 사용한 이상 그 지출절차에 하자가 있다.고 할지라도 처벌대상에서 제외되어야 한다.

(6) 피고인 C가 T에게 교부한 금원 중 2012. 3. 19.에 송금한 3,000,000원, 2012. 4. 12.에 송금한 30,000,000원은 T의 요청에 따라 각 대여해 준 금원이다. (사실오인) 나. 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형량(징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

3. 검사

가. 사실오인(피고인 A에 대한 기부행위 지시로 인한 공직선거법위반 중 무죄 부분) 피고인이 2006년까지 도의원을 역임하며 평택을 선거구 S당 당원협의회장을 맡았던 점, 2009년 18대 총선에서도 S당 후보로 공천 신청을 하는 등 정치활동을 계속한 점, 2011년에 당원협의회장 자리가 공석이 되자 후임이 되고자 신청한 점, 2011년부터는 축부의금에 대해 체계적인 관리를 하기 시작한 점 등의 여러 정황을 고려할 때 피고인 A이 2011. 초순경부터는 '후보자가 되는 자'에 해당한다고 봄이 상당함에도 원심은 이와 달리 판단하여 사실을 오인하였다.

나. 양형부당(피고인들에 대하여)

원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량(피고인 A에의 업무상횡령죄에 대하여 벌금 7,000,000원, 공직선거법위반죄에 대하여 징역 1년 6월, 피고인 C에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

II. 피고인 A의 공직선거법위반 부분에 관한 직권판단

1. 공소장 변경

피고인 A의 공직선거법위반 부분에 대한 피고인 A과 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 당심에 이르러 검사는 피고인 A에 대한 공직선거법위반의 공소사실 제1의 가.항 중 '이어 T은 위 금원을 인출 내지는 입금의 형식으로 2011. 12. 23. 선거홍보용 현수막 제작비(200만 원), 12. 26. 선거사무소 비품(20만 원), 12. 31. 선거홍보용 명함제작비(58만 원), 2012. 1. 5. 선거홍보용 현수막 제작비(404만 원) 등으로 사용하였다.' 부분을 '이어 T은 위 금원을 인출 내지는 입금의 형식으로 2011. 12. 23. 선거홍보용 현수막 제작비(200만 원), 12. 26. 선거사무소 비품(20만 원), 12. 31. 선거홍보용 명함제작비(58만 원), 2012. 1. 5. 선거홍보용 현수막 제작비(404만 원), 자원봉사자 수당(25만 원), 자원봉사자 경비(23만 원), 자원봉사자 식비(23만 원) 등으로 사용하였다.'로, 제4의 가.항 '합계 50만 원 상당을 선거구 안에 있는 자에게 제공하는 등 기부행위를 하였다.' 부분을 '합계 50만 원 상당을 제공함으로써 기부행위를 하였다.'로, 제4의 나. 항 '합계 510만 원 상당을 선거구 안에 있는 자나 단체 및 선거구민의 모임이나 행사에 대하여 피고인이 대표로 있는 '주식회사 Q'에게 기부를 지시하는 행위를 하였다.' 부분을 '510만 원 상당을 선거구 안에 있는 자나 선거구민과 연고가 있는 자 그리고 단체 및 선거구민의 모임이나 행사에 대하여 피고인이 대표로 있는 '주식회사 Q'에게 기부를 지시하는 행위를 하였다'로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청 1)을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 피고인 A에 대한 위 각 공직선거법위반 부분의 심판대상이 변경되었으므로 이 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

2. 판단누락

원심은, 피고인 A은 2011. 3. 7.경 제19대 국회의원 후보자가 되려는 자로서 실질적인 1인 주주로 그 운영에 참여하고 있는 평택시 W 소재 Q 사무실에서 위 회사의 직원 T에게 2011. 3. 19.에 평택시 DM웨딩홀에서 개최될 DV이 혼주인 결혼식에 참석하여 위 회사 명의로 축의금 50,000원을 지급하라고 지시한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 3. 30.까지 별지 4. 범죄일람표 기재와 같이 총 51회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 평택시 을선거구 안에 있거나 그 밖에 있더라도 위 선거구민과 연고가 있는 자들에게 합계 5,150,000원을 기부할 것을 지시하였다는 취지의 공소사실에 대하여, 원심 별지 4. 범죄일람표 1 내지 12, 17, 50번 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 합계 950,000원을 기부할 것을 지시한 부분에 대하여는 그 판시의 이유를 들어 무죄로 판단하고, 원심 별지 4. 범죄일람표 13 내지 16, 18 내지 49번 기재의 총 36회에 걸쳐 합계 4,150,000원을 기부할 것을 지시한 부분에 대하여만 유죄로 판단함으로써, 검사가 2012. 12. 20.자 공소장 변경을 통하여 기부행위 부분의 공소사실에서 기부행위지시에 관한 공소사실로 변경한 EF에 대한 50,000원의 기부행위지시 부분2)에 대한 판단을 누락하였다.이 점에서 이 부분은 유지될 수 없다(뒤에서 보는 바와 같이 기부행위지시로 인한 공직선거법위반 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로 원심에서 기소된 포괄일죄의 범죄사실 중 일부에 관한 판단이 누락된 경우 이 부분에 관하여는 당심이 다시 판단할 수 있다).

3. 파기의 범위

한편 원심은 피고인 A에 대한 기부행위 및 기부행위 지시로 인한 공직선거법 위반죄와 나머지 공직선거법위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보고 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형을 선고하였으므로, 이 점에서 원심판결 중 피고인 A에 대한 각 공직선거법 위반 부분은 전부 파기되어야 한다.

다만 원심판결 중 피고인 A에 대한 공직선거법위반 부분에 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있다 하더라도 피고인 A과 검사의 사실오인 및 법리오해 등의 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 대하여는 아래에서 살펴본다.

II. 항소이유에 관한 판단

1. 피고인 A의 업무상횡령죄 부분

원심은 피고인 A의 각 업무상횡령죄 부분에 대하여, 이 부분 횡령금액이 크고, 그 범행의 시기가 피해자 회사가 재정적으로 어려운 때에 이루어졌다는 점에서 그 죄질이 매우 무겁고, 피고인이 범행 은폐를 기도하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다고 하면서도, 피해자 회사는 피고인의 실질적인 1인 회사인 점, 피고인이 범행 당시 피해자 회사에 대하여 위 횡령 금액을 초과하는 가수금 채권을 보유하고 있었고, 위 채권과 이 부분 범행에 따른 피해자 회사의 손해배상채권이 사후적으로 상계되어 피해가 사실상 회복된 점, 피해자 회사가 피고인에 대한 선처를 탄원하는 점, 피고인은 회계 및 법률분야에 대한 지식 부족으로 피해자 회사 소유의 금원을 개인적으로 소비하더라도 피해자 회사가 회계연도 말에 가수금과 가지급금을 상계하면 업무상횡령죄의 구성요건에 해당하지 아니하는 것으로 오인한 나머지 범행에 나아가게 된 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 전과 및 벌금형을 넘는 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 피고인에게 벌금 7,000,000원을 선고하였다. 원심이 설시한 양형의 조건을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 피고인에게 선고한 형량은 적정하다고 판단되고, 그 형이 무거워서 부당하거나 또는 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 피고인과 검사의 주장은 모두 이유 없다.

2. 공직선거법위반 부분

가. 선거운동 관련 이익 제공 부분(피고인들)

(1) 공소사실 불특정 주장에 관한 판단(피고인들)

형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도3623 판결 참조).

한편 공직선거법 제58조 제1항에 규정된 '선거운동'은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하고(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도445 판결 등 참조), 공직선거법 제135조 제3항에서 규정한 '선거운동과 관련하여'란 '선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여'라는 의미인바(대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도2370 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결 등 참조), 피고인들에 대한 선거운동 관련 금품제공 부분의 공소사실(공직선거법 위반의 공소사실 제1의 가.항, 나.항)은 피고인들이(공소사실 제1의 가.항 : 피고인 A이 단독으로, 공소사실 제1의 나.항 : 피고인들이 공모하여) 피고인 A의 선거캠프 자금관리자인 T 명의의 계좌로 선거운동 자금 명목으로 금원을 입금하고, T은 그 돈을 인출하여 선거홍보용 현수막제작비, 선거홍보용 명함제작비, 선거사무소 비품, 자원봉사자에 대한 경비, 식비, 수당, 선거사무관계자 수당 등으로 사용하였다는 것이고, 이러한 선거캠프 내에서 자금관리자의 비용지출행위는 '선거운동과 관련한 행위'라 할 것이므로, 피고인들로서는 T이 피고인 A의 선거캠프 내의 자금관리자로서 피고인 A의 캠프 내의 자금지출을 통한 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다고 충분히 알 수 있고, 따라서 방어권 행사에 아무런 지장이 없다.이 부분 공소사실이 특정되지 아니하여 공소가 부적법하다는 피고인들의 주장은 이유 없다.

(2) '선거운동과 관련하여'의 의미에 관한 주장에 관한 판단(피고인들)가 원심의 판단

피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고 이에 대하여 원심은, 공직선거법 제135조 제3항에서 정한 '선거운동과 관련하여'는 '선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여'라는 의미로서, '선거운동을 위하여 보다 광범위하고, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없으며, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함되 고(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도2370 판결 등 참조), 공직선거법 제135조 제3항에서 규정한 '선거운동과 관련하여' 금품을 제공하는 행위를 '선거운동의 대가, 선거운동 관련 정보 제공의 대가, 선거운동관계자 스카우트의 대가로 금품을 제공하는 것으로 한정 해석하여야 한다는 견해는 위 법률 문언상 금품 제공이 무엇에 대한 대가로 이루어질 것을 요구하고 있지 않다는 점, 위 견해에 따르면 선거권자에게 아무런 대가 없이 금품을 살포하는 행위가 처벌 대상에서 제외되는 불합리가 발생할 수밖에 없는 점 등에 비추어 받아들일 만한 것이 못된다고 판단하여 피고인들의 위와 같은 주장을 배칙하였다.

나) 당심의 판단

원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 또한, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① T이 피고인 A의 선거캠 프에서 피고인 A의 일정체크 및 자금집행 등을 하며 핵심 참모 역할을 담당한 점, 피고인들은 피고인 A의 선거자금을 마련하기 위해서 피고인 C 명의의 가남농협 계좌(AI)를 개설하여 피고인 A, 피고인 C의 공동명의로 등기된 부동산을 담보로 2012. 3. 2. 118,925,000원을 대출하였고, 2012. 3. 13. 피고인 A의 공천이 확정된 후 선거자금을 추가로 확보하기 위해 피고인 A 소유의 부동산을 담보로 하여 2012. 3. 27. 175,000,000원을 대출받았으며, T에게 교부된 금원 중 6,300만 원은 위 계좌에서 이체된 점, ③ 피고인 A은 2012. 3.경 T 및 원심 공동피고인 B이 있는 자리에서 B에게 위 가남농협계 좌는 선거자금에 사용하기 위해 대출을 받은 것이며, T이 위 금원 중 일부를 사용할 것이라고 언급한 점, ④ 피고인 A은 선거가 끝난 후 원심 공동피고인 B에게 가남농협에서 대출받은 금원의 사용내역을 정리해달라고 요구하여, Q의 직원 AD이 '가남농협 사용내역서'를 작성하였으며, 위 문건에 T에게 7,300만 원을 교부한 사실이 명시되어 있는 점, ⑤ T은 2012. 4. 12. 피고인 C로부터 3,000만 원을 교부받은 직후인 2012. 4. 13.부터 2012. 4. 14.까지 선거사무원 및 자원봉사자에게 16,150,000원을 송금하였으며, 등록된 선거사무원들에게는 이미 2012. 4. 12. 및 2012. 4. 13.에 피고인 A 명의의 공식선거계좌에서 적법한 선거수당이 지급되었던 점, ⑥ 피고인 A은 T에게 7,300만 원을 교부한 것 외에는 T에게 선거운동에 필요한 자금을 주지 아니한 점, ⑦ 피고인들이 3,300만 원을 이체한 T 명의의 계좌(AH)는 피고인 A이 2011. 12. 13.에 예비후보자 등록을 한 시기와 근접한 2011. 12. 16.에 개설되었으며, 선거일 전날인 2012. 4. 10.까지 위 계좌에는 선거 관련 거래 내역이 여러 건 있는 반면, 현금으로 인출된 부분을 제외하면 T의 개인적인 거래내역이 거의 없는 점 등을 종합하여 보면 피고인들이 T에게 교부한 금원은 선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여 지급한 금원으로 볼 수 있으므로 '선거운동과 관련하여' 지급된 것으로 볼 수 있고, 원심의 판단에 피고인들이 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다고 보이지 아니한다. 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

(3) 피고인들이 T에게 금원을 '제공'한 것으로 볼 수 없다는 주장에 관한 판단(피고인들) (가) 원심의 판단

피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고 이에 대하여 원심은, 공직선거법 제135조 제3항에서 말하는 금품 기타 이익의 '제공'이라 함은 반드시 금품 등을 상대방에게 귀속시키는 것만을 뜻하는 것은 아니고, 그 금품 등을 지급받은 상대방이 금품 등의 귀속주체가 아닌 이른바 중간자라고 하더라도, 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정금품을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자에 불과한 자가 아니고 그에게 금품 등의 배분대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한, 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 그에게 금품 등을 주는 것은 위 규정에서 말하는 '제공'에 포함되고(대법원 2002, 2. 21. 선고 2001도319 전원합의체 판결, 대법원 2004, 11, 12. 선고 2004도5600 판결 등 참조), 후보자 등이 최종유권자가 아닌 중간자에게 금품을 주는 것이 '제공'에 해당하기 위하여는 그 중간자가 단순히 보관하거나 심부름하는 자가 아니라 중간자에게 선거운동의 대가 등으로 지급되든가 중간자로 하여금 불특정 다수의 선거인 등에게 나누어 주도록 제공된 것으로서 그 중간자에게 위와 같은 의미의 재량이 있으면 족한 것이고, 그가 금품을 받은 후 이를 모두 하부단계의 사람들에게 배분하여 주었는지, 그 전부 또는 일부를 그가 스스로 사용하였는지, 그 사용처가 모두 밝혀졌는지 여부 등은 이미 성립한 범죄에 아무런 영향이 없는 것이며, 한편 그 중간자가 후보자 등으로부터 금품을 받을 당시에 그에게 위와 같은 의미의 재량이 있었는지를 판단하기 위하여는 후보자 등과 그와의 관계, 금품 등을 수수한 동기와 경위, 그 당시 언급된 사용용도와 사용방법, 당시의 선거상황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도8366 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2006도986 판결 등 참조)는 내용의 법리를 설시한 다음, 적법하게 채용한 각 증거에 의하여, T은 피고인 A이 2011. 12. 13. 제19대 국회의원 총선거와 관련하여 평택시선거관리위원회에 예비후보자로 등록한 이후부터 위 선거 당일까지 위 피고인의 선거사무소에 상주하며 회계 업무 및 선거운동관 계자 모집 등의 기획 업무를 주관하는 핵심 참모로 활동하였고, 위 피고인이 제19대 국회의원으로 당선이 확정될 무렵 여러 지인들로부터 다수의 축하 메시지를 받은 사정을 인정하고, 피고인 A의 선거 캠프 내에서 T이 차지하고 있던 지위에 비추어 볼 때, T은 이 사건 금원의 배분 방법 등에 대하여 상당한 재량을 가지고 있었던 것으로 보아 피고인들이 선거와 관련하여 T에게 금원을 '제공 하였다고 판단하였다. 내 당심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 또한, 이 부분에 관하여 원심이 설시한 사실 및 사정들에다가 위 증거들에 의해 인정되는 다음 사정들, 즉 T은 선거사무원을 모집하고 선거사무원의 고용을 결정하였으며, 근로조건과 보수 금액 등을 정하고, 보수를 입금한 점, 선거관련 업무를 담당한 AS은 T의 재량여부에 대해 원심 법정에서 "잘 모르겠지만 증인이 필요.한 비품, 비용이 있을 때 T에게 보고하면 T이 바로 다 집행했습니다."라고 진술하였던 점(공판기록 제186쪽 참조), T이 이 법정에서 자금 지출시 T의 재량여부에 대하여 "전혀 보고하지 않고, 피고인 C에게만 이야기하고 증인 스스로 알아서 하였습니다"라고 진술하였던 점(T에 대한 증인신문조서 63쪽 참조), 이 사건 금원을 송금함에 있어 피고인 C는 AD에게 T의 통장에 송금 명의인이 누구인지 나타나지 아니하는 대체 무통장 입금 방식을 이용하여 위 금원을 송금하도록 하였고, 이 사건 금원 중 일부는 T의 남편 CA 명의로, 일부는 T 본인의 명의로 T에게 송금하도록 지시한 점 등의 사정을 함께 고려해 볼 때 T에게 금원의 배분 대상이나 방법, 배분액수 등에 대하여 상당한 정도의 판단과 재량의 여지가 있다고 보이며, 피고인들이 이와 같이 재량을 가진 T에게 금원을 교부한 이상 공직선거법 제135조 제3항에 규정한 '제공'에 해당한다고 판단된다. 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

(4) T은 '선거운동의 준비행위'에만 관여하였다는 주장에 관한 판단(피고인들)

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, T은 피고인 A이 제19대 국회의원 총선거와 관련하여 평택시 선거관리위원회에 예비후보자로 등록한 2011. 12. 13.부터 2012. 4. 11. 국회의원선거일에 이르기까지 피고인 A의 선거사무소에 상주하며 회계 업무 및 선거운동관계자 모집 등의 기획 업무를 주관하는 핵심 참모로 활동하였음을 충분히 인정할 수 있다. T이 선거사무실 개소식 등 선거운동 준비행위에만 관여하였다는 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다.

(5) 적법한 선거비용으로 사용된 금원은 처벌대상이 아니라는 주장에 관한 판단(피고인 들)

가) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 항소이유의 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여

원심은, 후보자 등이 최종유권자가 아닌 중간자에게 금품을 주는 것이 '제공'에 해당하기 위하여는 그 중간자가 단순히 보관하거나 심부름하는 자가 아니라 중간자에게 선거운동의 대가 등으로 지급되든가 중간자로 하여금 불특정 다수의 선거인 등에게 나누어 주도록 제공된 것으로서 그 중간자에게 위와 같은 의미의 재량이 있으면 족한 것이고, 그가 금품을 받은 후 이를 모두 하부단계의 사람들에게 배분하여 주었는지, 그 전부 또는 일부를 그가 스스로 사용하였는지, 그 사용처가 모두 밝혀졌는지 여부 등은 이미 성립한 범죄에 아무런 영향이 없으며, 한편 그 중간자가 후보자 등으로부터 금품을 받을 당시에 그에게 위와 같은 의미의 재량이 있었는지를 판단하기 위하여는 후보자 등과 그와의 관계, 금품 등을 수수한 동기와 경위, 그 당시 언급된 사용용도와 사용방법, 당시의 선거상황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008, 11. 27. 선고 2008도8366 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2006도986 판결 등 참조)는 법리에 기초하여, 피고인들의 주장에 의하더라도 위 금원은 T이 선거운동을 위하여 선거비용으로 사용하였다는 것이나 이러한 금원은 '선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여' 교부된 금원이라고 볼 수밖에 없고, 위 부분 금원 송금은 모두 피고인 A이 평택시 선거관리위원회에 회계책임자로 신고되어 있었던 2011. 12. 13.부터 2012. 4. 8. 까지 사이에 이루어졌으며, 위 피고인은 위 송금 과정에 본질적 기여를 하였는데, 회계책임자가 정치자금을 교부하는 경우 선거관리위원회에 신고한 예금계좌를 이용하도록 한 정치자금법 제36조 제2항이 정한 절차를 위반하게 된 이유에 대하여도 납득할 만한 설명이 없을 뿐만 아니라 T은 피고인 A의 선거 캠프에서 핵심적인 지위를 차지하고 있었는바, T은 피고인 A, C로부터 이 사건 금원의 사용처에 관하여 광범위한 재량을 부여받고, 그 재량범위 내에서 위 금원의 일부를 선거비용으로 지출한 것으로 보이고, T이 일단 선거운동과 관련하여 위 금원을 송금받은 이상 위 금원 중 일부를 선거비용으로 지출하였다는 사정만으로 이미 성립한 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반죄에 어떠한 영향이 있다고 볼 수 없다고 하여, 피고인들의 이 부분 주장을 배척하였다. 내 당심의 판단

원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 또한, 이 부분에 관하여 원심이 설시한 사실 및 사정들에다가 앞에서 살펴본 바와 같이 T에게는 금원의 배분방법 등에 관한 재량이 인정되며, 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 AO T에게 교부한 금원 중 선거비용으로 지출한 부분에 관해 구체적인 지시가 없었던 점, 이 법정에서 T이 "선거관련 비용은 일단 모두 외상으로 처리하고 나중에 공식 선거비용으로 처리하도록 해라"(증인신문조서 12쪽), "회계책임자가 오기 전까지는 십원도 쓰지 말라고 해서 상의하지 않았습니다."(증인신문조서 10쪽)라고 진술한 점 등을 보태어 보면, 이는 금원의 사용방법 등에 관하여 광범위한 재량을 부여받은 T이 금원을 교부받은 후, 그 금원을 피고인들의 지시 없이 자신의 재량에 의하여 사용하면서 그 중 일부를 선거비용으로 지출한 것으로 보이는바3) 이는 이미 성립된 범죄의 사후적 정황에 불과하다. 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

(6) T에게 2012. 3. 19. 및 2012. 4. 12. 각 송금한 합계 33,000,000원은 대여금이라는 주장에 대한 판단(피고인 C) 원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, ①) 피고인 C는 피고인 A의 아들이고, T은 피고인 A의 선거캠프에서 핵심 참모 역할을 담당한 점, ② 피고인 C 명의의 가남농협 계좌(AI)는 피고인 A의 선거자금을 마련하기 위해 개설하여 이 계좌를 통하여 대출이 이루어졌고, 피고인 C가 대출을 받을 당시 피고인 A이 소유하는 부동산을 담보로 제공한 점, ③ 피고인 C는 검찰 참고인신문(2012. 5. 18.), 제1회 피의자신문(2012. 5. 28.) 당시에는 '이 사건 금원 모두가 T에 대한 대여금'이라고 주장하였으나, 원심법원의 구속전 피의자심문(2012. 9. 18.) 및 검찰 제2회 피의자신문(2012, 9. 19.) 당시에는 '이 사건 금원 중 2012, 3. 19. 송금된 300만 원 만이 금전소비대차계약에 따른 대여금이고, 나머지 금원은 T이 선거비용으로 지출한 것'이라고 그 진술을 번복하였고, 원심법원의 구속적부심문(2012. 9. 25.) 단계에서는 다시 '이 사건 금원 모두가 대여금'이라는 취지로 주장하고, 원심법원에 공소제기된 이후 비로소 위와 같이 2012. 3. 19.자 300만 원 및 2012. 4. 12. 자 3,000만 원만 대여금이고, 나머지 2012. 3. 14. 자1,000만 원, 2012, 3. 22. 자 1,000만 원, 20012. 3. 27. 자 1,000만 원은 T이 선거비용으로 사용한 것이라고 진술을 번복한 점, ④ 피고인 C가 T에게 2012. 3. 19. 300만 원, 2012, 4. 12. 3,000만 원을 각 송금할 당시 T이 재정적 어려움을 겪고 있는 것으로 보이지 않는 점4), (6) T은 이 법정에서 2012. 7.경 결혼예정이었던 아들의 전세금을 마련해 주기 위해 피고인 C로부터 2012. 4. 12.에 3,000만 원을 차용하였다고 진술하고 있으나, T이 2012. 4. 12. 송금받은 금원 중 상당 부분을 피고인 A의 선거사무원 및 자원봉 사자들에게 금원을 지급하는 데에 사용한 점, ⑥ T은 2012. 4. 21. 시동생 EG으로부터 이전에 빌려주었던 3,000만 원을 돌려받아 당일 피고인 C에게 차용한 3,000만 원을 변제했다는 것인데, EG으로부터 빌려준 돈을 변제받기 불과 9일 전에 선거자금용도로 대출받아둔 돈을 차용할 만큼 긴급하게 자금이 필요하였다는 것은 납득하기 어려운 점, ⑦ T은 피고인 C가 피고인 A 몰래 돈을 빌려준 것이라고 진술하나, 가남농협 대출금의 사용내역과 관련하여, 피고인 A의 지시를 받은 원심 공동피고인 B의 요청에 따라 피고인 C가 부하직원을 통하여 작성한 '가남농협 거래내역서'에는 대출금 중 7,300만 원이 T에게 교부된 사실이 명시되어 있는 점, ⑧ 피고인 C는 T이 금원을 차용하는 이유에 대해서 전혀 아는 바가 없다고 진술한 점, 피고인 C는 AD에게 T의 통장에 송 금 명의인이 누구인지 나타나지 아니하는 대체 무통장 입금 방식을 이용하여 위 금원을 송금하도록 하였고, 피고인 C가 2012. 4. 12. 송금시 자신의 명의가 아니라 T의 명의로 위 금원을 송금하게 한 점 등의 사정이 인정된다. 위와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인 C가 T에게 송금한 금원 중 3,300만 원이 대여금이라는 주장은 신빙성이 없다. 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

나. 기부행위 및 기부행위 지시 부분(피고인 A과 검사)

(1) 피고인 A의 법리오해 및 사실오인 주장에 관한 판단가 피고인 5)을 기부행위 주체로 볼 수 없다는 주장

1) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 항소이유의 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연 행위와 기부행위의 실행경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7959 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조)는 법리에 기초하여, 그 채용한 증거들에 의하여 ① 기부행위부분에 관하여 축의금품의 기부가 이루어진 결혼식 등에 비치된 방명록에 Q이 아닌 피고인의 이름이 적혀 있었던 사실, ② Q은 1990. 4. 13. 설립 당시부터 피고인의 1인 회사로 운영되어 왔고, 위 회사를 알고 있는 사람들은 거의 대부분 그러한 사정을 알고 있는 사실을 인정한 후, 이 부분 기부행위의 주체는 피고인이라고 보아야 한다고 판단하여 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다.

2) 당심의 판단

이 부분에 관해 원심이 설시한 사실 및 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인은 Q을 실질적으로 경영하면서 회장님으로 호칭되는 점, 기부받는 자들은 평택을 선거구의 유권자 등으로 피고인과 개인적인 친분이 있었던 자들인 점, 기부행위의 상대방 중 대다수가 Q 명의로 보낸 축의금을 피고인이 보낸 것이라고 인식하고 있는 점, Q 앞으로 청첩장이 배송되면 T이 피고인에게 청첩장을 첨부하여 결재를 올리고 피고인이 청첩장에 자필로 기재한 금액대로 지출결의서를 작성하고 현금을 인출하여 피고인에게 전달하거나 T이 직접 전달하는 방식으로 축의금 등에 관한 업무를 처리한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 Q에서 차지하는 지위와 역할, 기부행위의 실행경위, 기부받는 자들과 피고인과의 관계 등을 고려할 때, 비록 기부행위에 쓰인 자금이 Q로부터 나온 것이라고 하더라도, 피고인이 Q로 하여금 이와 같은 결정을 하도록 한 것인 이상, 이 사건 기부행위의 주체는 피고인이라고 봄이 상당하다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 피고인이 2011. 12. 12. 이전에는 '후보자가 되고자 하는 자'가 아니었다는 주장 피고인은 원심에서도 항소이유의 주장과 같은 내용의 주장을 하였고 이에 대하여

원심은, 공직선거법 제113조의 '후보자가 되고자 하는 자'란 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분 · 접촉대상 · 언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함되고, 기부행위 당시에 입후보할 의사가 있는 자이면 충분하고, 그 의사가 확정적일 것까지 요구하는 것도 아니다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7959 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도6343 판결 등 참조)라는 법리에 기초하여, 그 채용한 증거들에 의하여, 피고인은 2011. 5.경 Q에서 자금 담당 이사로 근무하던 원심 공동피고인 B에게 제19대 국회의원 총선거에 출마할 예정이라고 언급한 사실, 피고인의 중·고등학교 후배인 BC도 2011. 6.경 피고인이 위 선거에 출마할 의사가 있는 것으로 알게 되었던 사실, 원심 공동피고인 B은 2011, 6. 28. DF 세무사에게 문의한 결과 고위공직자 및 정치인에 대한 세금신고는 세무서의 중점적인 관리대상이므로 세금이 많이 발생하더라도 정상적으로 신고하는 것이 차후에도 문제없다는 내용의 세무 신고와 관련한 보고서를, 2011. 8. 10.에는 대표이사를 피고인 A의 처로 변경하는 것은 '내년에 다가올 회장님(피고인 A) 중대한 일'과 연관이 되어 있으므로 '내년 중대일'의 경과를 보고 판단해야 한다는 보고서를 각 작성한 사실, 피고인은 2011. 8. 10. S당이 실시한 평택시 을선거구 당원협의회장 공모신청에 응모하였고, 정당의 당원협의회장은 해당 지역구의 국회의원 후보자로 공천 받는 경우가 대부분인 사실 등을 인정한 후, 피고인의 신분 · 접촉대상 · 언행 등에 비추어 보면, 피고인은 상피고인 B에게 제19대 국회의원 총선거에 출마할 의사가 있음을 밝힌 2011. 5.경 이후인 2011. 6. 1.부터 '국회의원 후보자가 되려고 하는 자'에 해당하게 되었다고 판단하여 피고인이 2011. 12. 12. 이전에는 기부행위 및 그 지시로 인한 공직선거법위반죄의 구성요건적 신분을 취득하지 못하였다는 피고인의 주장을 배척하였다(다만 원심은 2011. 6. 1.부터 그 신분을 취득하였다고 보아 2011. 6. 1. 이전에는 '후보자가 되고자 하는 자'라는 구성요건적 신분을 취득하지 못하였다는 점을 인정하였다).

원심이 적법하게 채용하여 조사한 증거들에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 그에 따른 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 이에 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

대 '선거에 관하여' 및 '후보자가 되고자 하는 자를 위하여'라는 요건 및 '피고인이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법'에 관한 피고인의 주장에 관한 판단

1) 검사는 피고인 A의 기부행위지시로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 공직선거법 제257조 제2항, 제114조6)를 적용하여 공소제기를 하고 있음이 명백한바, 공직선거법 제257조 제2항은 제114조 제1항에서 규정하고 있는 후보자와 관계있는 회사에게 기부를 지시한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 제114조 제1항은 후보자와 관계있는 회사는 '선거기간 전에는 당해 선거에 관하여, 선거기간에는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 후보자를 위하여' 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정하고 있다.

'선거에 관하여' 및 '후보자를 위하여'라는 요건은 기부행위자의 구성요건 요소라는 점을 고려하여 위 처벌규정과 금지규정을 합리적으로 연관 지워 해석하면, 후보자와 관계있는 회사에게 기부를 지시한 자는 '선거기간 전에는 당해 선거에 관하여', '후보자를 위하여' 기부를 하도록 지시하여야만 기부행위지시죄가 성립하다고 봄이 상당하다.7) 한편, '당해 선거에 관하여'라 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하다고 할 것인데(공직선거법 제115조 '당해 선거에 관하여'의 해석에 관한 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도4492 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 피고인이 2011. 6. 1. 위 선거에 평택시 을선거구에 국회의원 후보로 입후보할 의사가 있음을 외부에서 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르러 '후보자가 되려는 자'에 해당하게 된 점, 피고인이 평택시 을선 거구 안에 있거나 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 축의금 등을 기부하도록 지시하는 행위는 위 선거구 내에서 피고인의 입지 및 인지도를 제고하는 효과가 있는 점 및 Q은 설립 당시부터 피고인의 1인 회사로 운영되어 왔다는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 선거를 동기로 하거나 이를 빌미로 하여 Q에게 기부를 지시하였고, 또한 후보자가 되려는 피고인을 위하여 기부하도록 하였음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 공직선거법 제114조 제1항 후문은 '후보자의 명의를 밝혀 기부를 하거나 후보자가 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 하는 것은 당해 선거에 관하여 후보자를 위한 기부행위로 본다'고 규정하고 있는바, 이는 후보자와 관계있는 회사 등이 기부를 함에 있어 일정한 경우 후보자를 위한 기부행위로 간주하는 규정일 뿐이고, 이러한 기부를 지시함에 있어 '후보자를 위하여' 기부하도록 지시하는 외에 더 나아가 기부자로 하여금 후보자의 명의를 밝혀 기부하거나 후보자가 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부하도록 지시하여야 함을 의미하는 것은 아니다. 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

P DC, DE, DD은 선거구민과 연고가 있는 자로 볼 수 없다는 주장에 관한 판단

1) 피고인은 원심에서도 항소이유의 주장과 같은 내용의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 채용한 증거들에 의하여, ① DC의 등록기준지는 '평택시 DI'인 사실, ② DE는 2005년경 DN의 소개로 피고인과 알게 된 사실, ③ DN은 평택시 DO 내에서 'DP 약국'을 운영하고 있는 사실, ④ DD의 전 배우자와 자녀들이 그 당시 모두 평택시 DR 아파트에 거주하고 있었던 사실, ⑤ DD은 2006년경 평택시 DS에 있는 DT파출소에 근무하였던 사실을 인정한 후, DC, DD, DE는 평택시 을선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있다고 판단하여 피고인의 주장을 배척하였다.

2) 이 부분에 관해 원심이 설시한 사실 및 사정들에 당심이 적법하게 채택 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, I DC은 EH 주식회사에서 2007. 3. 22.부터 2012. 7. 2. 이사직을 맡았으며, 위 기간 중 2010. 3. 23.부터 사내이사를 중임 하였으며, 2012. 7. 2.부터 현재까지 사내이사직을 맡고 있는 등 위 회사의 주요 임원이라고 볼 수 있으며, 십여 명의 근로자들이 소속되어 있는 소규모 회사인 위 회사 소속 근로자 중 3명이 2012. 4. 무렵 평택시 을선거구에 주소를 둔 점, ② DE의 동생 EI와 EI의 처인 EJ가 그 당시 평택시 을선거구에 해당하는 CP에 거주하고 있었던 점 등을 보태어 보면, DC, DE, DD은 당해 선거구민의 가족·친지 · 직장동료·상하급자 등 일정한 혈연적 · 인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람이므로 '선거구민과 연고가 있는 자'에 해당한다고 판단된다. 또한, 기부행위의 상대방과 관련하여 '선거구 안에 있는자' 내지 '선기구민과 연고가 있는자' 에 대한 인식은 미필적이어도 충분하고, 그 연고의 구체적 내용까지 인식하여야 하는 것은 아니라 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인의 기부나 그 기부지시에 있어서의 결재과정 등에 비추어 보면, 피고인이 DC이나 DD이 선거구민과 연고가 있다는 정도의 인식은 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다(원심이 불고불리의 원칙을 위배하였다는 피고인의 주장은, 당심에서 검사가 공소장 변경을 통하여 기부행위 부분의 공소사실의 기재 내용을 정리하여 공소사실의 내용에 '선거구민과 연고가 있는 자'를 포함하고 있음을 명확히 하고, 기부행위 지시 부분에 '선거구민과 연고가 있는 자'를 공소사실에 추가하였으므로 따로 판단하지 아니한다).마 죄수에 관한 주장에 관한 판단

이 사건 범행 중 피고인이 2011. 6. 11.부터 2011. 12. 3.까지 9회에 걸쳐 축의금 등을 교부한 기부행위는 피고인이 제19대 국회의원 선거를 앞두고 일련의 계획에 따라

단일한 범의 하에, 평택시 을선거구 안에 있거나 그 선거구민과 연고가 있는 자들에게 축의금 5만 원씩을 전달한 것으로서 범행방법이 동일하며, 각 기부행위는 시간적으로 근접한 연속적인 행위로 볼 수 있으므로 각 기부행위는 포괄일죄에 해당한다. 그리고 피고인이 2011. 6. 4.경부터 2012, 3, 30.경까지 총 36회에 걸쳐 기부를 지시한 행위는, 피고인이 제19대 국회의원 선거를 앞두고 일련의 계획에 따라 그 이전과 달리 2011년부터 축부의금에 대해 체계적인 관리를 한 것으로 단일한 범의 하에, Q로 청첩장이 배송되면 T이 피고인에게 결재 받고, 피고인이 청첩장에 자필로 기재한 금액대로 지출결의서를 작성하고 현금을 인출하여 피고인이나 T에게 전달하는 동일한 범행방법으로 행해진 것이고, 기부행위 지시의 상대방들이 모두 평택시 을선거구 안에 있거나 그 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자들로서 신분이 동일하며, 각 기부지시 행위는 시간적으로 매우 근접해 있는 연속적인 행위에 해당하는 이상 각 기부지시 행위는 통틀어 포괄일죄에 해당한다.

피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

(2) 검사의 사실오인 주장에 관한 판단가 이 부분 공소사실의 요지

피고인 A은 2011. 3. 7.경 제19대 국회의원 후보자가 되려는 자로서 실질적인 1인 주주로 그 운영에 참여하고 있는 평택시 W 소재 Q 사무실에서 위 회사의 직원 T에게 2011. 3. 19.에 평택시 DM웨딩홀에서 개최될 DV이 혼주인 결혼식에 참석하여 위 회사 명의로 축의금 50,000원을 지급하라고 지시한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 5. 24.경까지 원심 별지 4. 범죄일람표 순번 1 내지 12, 17, 50번 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 평택시 을선거구안에 있거나 그 밖에 있더라도 위 선거구민과 연고가 있는 자들에게 합계 950,000원을 기부할 것을 지시하였다.

나) 원심의 판단

원심은, 제18대 국회의원 총선거에 출마하려고 하였다는 점만으로 제19대 국회의원 총선거에는 반드시 출마할 것이라고 단정하기 어렵고, 피고인이 국회의원 출마 여부와 관계없이 Q의 경영자로서 유력한 정치인과 친분을 쌓아두는 것이 위 회사 운영에 도움이 될 것이라는 판단 하에 전 S당 대표 V과 자주 만났을 가능성도 있으므로, 원심이 채용한 증거에 의해 인정되는 ① 피고인은 2002년부터 2004년까지 S당 경기도지부 청년위원회 위원장으로, 2002년부터 2006년까지 경기도의회 의원으로 각 재직하였던 사실, ② 피고인은 2008. 3.경 제18대 국회의원 총선거에 평택시 을선거구에 국회의원 후보로 출마하기 위하여 S당에 공천 신청을 하였으나, 공천을 받지 못했던 사실, ③ 피고인은 2008. 1. 이후 전 S당 대표 V과 수시로 만나고, 골프를 함께 한 사실만으로는 피고인이 2011. 6. 1. 이전부터 국회의원 후보자가 되려고 하는 자에 해당하게 되었다고 인정하기는 어려우므로, 이 부분 공소사실 중 위 범죄일람표 순번 1 내지 12번 기재 부분은 범죄의 구성요건적 신분에 대한 증명이 없는 경우에 해당하고, 검사가 제출한 증거만으로는 DW과 DX이 '평택시 을선거구 안에 있는 자' 또는 '평택시 을선거구 선거구민과 연고가 있는 자'에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 입증할 증거가 없다고 하여, 위 범죄일람표 순번 17, 50번 기재 부분도 범죄의 구성요건에 대한 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.

다) 당심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 여기에 검사가 주장하는 사실오인의 위법이 있는 것으로는 보이지 아니한다. 검사의 이 부분 주장8)은 이유 없다.다. 양형부당 주장에 관한 판단(피고인 C 및 피고인 C 부분에 대한 검사) 피고인 C의 이 사건 범행인 선거운동과 관련한 금품 제공행위는 선거의 공정성 및 투명성을 훼손하는 등 그 죄질이 불량한 점, 피고인 C가 수사 단계에서부터 이 법정에 르기까지 합리성 없는 변명으로 일관하는 태도를 보이고 있는 점 등 피고인 C에게 불리한 정상이 있으나, 피고인 C가 아버지의 선거운동을 돕는 과정에서 아버지의 지시에 따라 범행에 이르게 되어 범행 가담 경위에 참작할 여지가 있는 점, T에게 교부된 금원 중 일부가 적법한 선거비용으로 사용된 점, 피고인 C는 2005년 도로교통법 위반(음주운전)죄로 경미한 벌금형을 선고받은 것 외에 전과가 없는 점, 피고인 C가 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 그 밖에 피고인 C의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형의 조건들을 종합해 보면, 피고인C에 대한 원심의 선고형은 그 형이 너무 가벼워서 부당하다기 보다 무거워서 부당하다고 인정된다. 피고인 C의 이 부분 주장은 이유 있고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

IV. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고인 A에 대한 판시 각 공직선거법위반죄 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있고 피고인 C의 양형부당 항소는 이유 있으므로, 피고인 A에 대한 판시 각 공직선거법위반죄 부분에 대한 피고인 A과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2, 6항에 의하여 피고인 A에 대한 판시 각 공직선거법위반 부분과 피고인 C에 대한 부분은 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 원심판결 중 피고인 A의 업무상횡령의 점에 대한 피고인 A과 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각한다.

범죄사실 및 증거의 요지 (공직선거법위반 부분)이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결문 제5면 제12행의 '4,040,000원을 각 지출하였다. '부분을 '4,040,000원을, 자원봉사자 수당으로 250,000원을, 자원봉사자 경비로 230,000원을 각 지출하였다.'로 원심판결문 제7면 3행 이하 ' 나. 기부행위 지시' 부분을 아래와 같이 변경하며, 원심 별지4 범죄일람표'를 당심의 ' 별지4 범죄일람표'로 교체하고, 증거의 요지 중 [판시 제3의 각 사실] 부분에 '1. EA, DZ, DC 작성의 각 진술서, 1. 각 축의금장부사본, 각 방명록 사본'을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『나. 기부행위 지시

누구든지 국회의원 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 관계있는 회사에 기부를 지시하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인 A은 2011. 6. 4.경 실질적인 1인 주주로서 그 운영에 참여하고 있는 위 Q 사무실에서 T에게 2011. 6. 6.에 평택시 AJ 웨딩홀에서 개최될 결혼식에 참석하여 혼주 AM에게 위 회사 명의로 축의금 50,000원을 지급하라고 지시한 것을 비롯하여 그때부터 2012. 3. 30.경까지 총 37회에 걸쳐 별지 4. 범죄일람표 순번 13 내지 16, 18 내지 50번 기재와 같이 위와 같은 방법으로 합계 4,200,000원을 기부할 것을 지시하였다.

이로써 피고인 A은 평택시 을선거구 국회의원 후보자가 되고자 하는 자로서 위 선거구안에 있거나 그 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자 그리고 단체 및 선거구민의 모임이나 행사에 대하여 Q 주식회사에게 합계 4,200,000원을 기부할 것을 지시하였다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A

공직선거법 제230조 제2항, 제1항 제4호, 제135조 제3항(판시 제2의 가.항 기재 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법 위반의 점, 징역형 선택), 공직선거법 제230조 제2항, 제1항 제4호, 제135조 제3항, 형법 제30조(판시 제2의 나.항 기재 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법 위반의 점을 포괄하여, 징역형 선택), 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조(기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점을 포괄하여, 징역형 선택), 공직선거법 제257조 제2항, 제114조(기부행위 지시로 인한 공직선거법 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택)

나. 피고인 C공직선거법 제230조 제2항, 제1항 제4호, 제135조 제3항, 형법 제30조(징역형 선택) 1. 경합범 가중(피고인 A)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 나.항 기재 공직선거법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 집행유예(피고인들)

각 형법 제62조 제1항

피고인 A에 대한 양형의 이유 피고인 A은 2007. 1. 19. 서울고등법원에서 기부행위로 인한 공직선거법위반죄로 벌금형을 선고받은 전력이 있는 점, 피고인이 수사 단계에서부터 이 법정에 이르기까지 합리성 없는 변명으로 일관하는 등 범행을 진지하게 반성하는 태도가 보이지 않는 점 등의 피고인 A에게 불리한 정상이 있으나, 피고인 A에게 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, T에게 교부된 금원 중 일부는 적법한 선거비용으로 사용되었고, 또 T에게 교부된 금원 중 일부 금원은 반환받은 점 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분(피고인 A에 대한 공소사실 중 기부행위 지시로 인한 공직선거법위반의 점 일부) 1. 공소사실의 요지

피고인 A은 2011. 3. 7.경 제19대 국회의원 후보자가 되려는 자로서 실질적인 1인 주주로 그 운영에 참여하고 있는 평택시 W 소재 Q 사무실에서 위 회사의 직원 T에게 2011. 3. 19.에 평택시 DM웨딩홀에서 개최될 DV이 혼주인 결혼식에 참석하여 위 회사 명의로 축의금 50,000원을 지급하라고 지시한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 5. 24.경까지 별지 4. 범죄일람표 순번 1 내지 12, 17, 51번 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 평택시 을선거구 안에 있거나 그 밖에 있더라도 위 선거구민과 연고가 있는 자들에게 합계 950,000원을 기부할 것을 지시하였다.

2. 판단

피고인 A이 2012. 6. 1. 이전에는 '국회의원 후보자가 되고자 하는 자'의 지위에 있었다고 보기 어려움은 앞의 III. 2. 나. (2) 검사의 사실오인 주장에 관한 판단 부분에서 본 바와 같은바, 이 부분 공소사실 중 위 범죄일람표 순번 1 내지 12번 기재 부분은 범죄의 구성요건적 신분에 대한 증명이 없는 경우에 해당한다.

한편, 검사가 제출한 증거만으로는 DW과 DX이 '평택시 을선거구 안에 있는 자' 또는 '평택시 을선거구 선거구민과 연고가 있는 자'에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 입증할 증거가 없는바, 위 범죄일람표 순번 17, 51번 기재 부분도 범죄의 구성요건에 대한 증명이 없는 경우에 해당한다.

그렇다면, 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 제3의 나.항 기재 공직선거법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.