［1］ 금품 등의 귀속주체가 아닌 이른바 중간자에게 금품 등을 주는 행위가 구 공직선거 및 선거부정 방지법 제230조 제1항 제4호 , 제5호 , 제135조 제3항 에서 말하는 ‘제공’에 포함되는지 여부(한정 적극)

［2］ 후보자 등이 최종유권자가 아닌 이른바 중간자에게 금품을 주는 것이 구 공직선거 및 선거부정 방지법 제230조 제1항 제4호 , 제5호 , 제135조 제3항 에서 말하는 ‘제공’에 해당하기 위한 요건 및 그 판단 기준

［3］ 국회의원 선거 후보자의 처인 피고인으로부터 금품을 전달받은 이른바 중간자의 위치 및 역할, 전달된 시기와 장소, 전달방법 등의 정황에 비추어 위 중간자에게 금품의 배분대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 상당한 정도의 판단과 재량의 여지가 있었다고 보아 위 금품수수가 구 공직선거 및 선거부정 방지법 제230조 제1항 제4호 , 제135조 제3항 이 정한 ‘제공’에 해당한다고 한 사례

［1］ 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제135조 제3항 , 제230조 제1항 제4호 , 제5호 ［2］ 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제135조 제3항 , 제230조 제1항 제4호 , 제5호 ［3］ 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제135조 제3항 , 제230조 제1항 제4호

［1］ 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5600 판결 (공2004하, 2074)

피고인

피고인

법무법인 세종 담당변호사 이근웅외 3인

부산고법 2006. 1. 25. 선고 2005노513 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

상고이유를 본다(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 보충의 범위 내에서).

1. 원심 판시 범죄사실 제1항 내지 제5항에 관한 상고이유에 대하여

원심의 채택증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1, 2, 3과 순차 공모하여 원심판결이 인용한 제1심 판시 범죄사실 제1항 내지 제5항 기재와 같이 공소외 4, 5, 6, 7, 8, 9에게 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다는 원심의 사실인정은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원심 판시 범죄사실 제6항에 관한 상고이유에 대하여

가. 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법률 제명이 공직선거법으로 개정됨, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제230조 제1항 제4호 , 제5호 , 제135조 제3항 에서 정한 금품 기타 이익의 ‘제공’이라 함은 반드시 금품 등을 상대방에게 귀속시키는 것만을 뜻하는 것은 아니고, 그 금품 등을 지급받은 상대방이 금품 등의 귀속주체가 아닌 이른바 중간자라고 하더라도, 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정금품을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자에 불과한 자가 아니고 그에게 금품 등의 배분대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한, 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 그에게 금품 등을 주는 것은 위 규정에서 말하는 ‘제공’에 포함된다 할 것이다 ( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5600 판결 등 참조). 따라서 후보자 등이 최종유권자가 아닌 중간자에게 금품을 주는 것이 ‘제공’에 해당하기 위하여는 그 중간자가 단순히 보관하거나 심부름하는 자가 아니라 중간자에게 선거운동의 대가 등으로 지급되든가 중간자로 하여금 불특정 다수의 선거인 등에게 나누어 주도록 제공된 것으로서 그 중간자에게 위와 같은 의미의 재량이 있으면 족한 것이고, 그가 금품을 받은 후 이를 모두 하부단계의 사람들에게 배분하여 주었는지, 그 전부 또는 일부를 그가 스스로 사용하였는지, 그 사용처가 모두 밝혀졌는지 여부 등은 이미 성립한 범죄에 아무런 영향이 없는 것이며, 한편 그 중간자가 후보자 등으로부터 금품을 받을 당시에 그에게 위와 같은 의미의 재량이 있었는지를 판단하기 위하여는 후보자 등과 그와의 관계, 금품 등을 수수한 동기와 경위, 그 당시 언급된 사용용도와 사용방법, 당시의 선거상황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다.

나. 원심은, 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원 선거에서 마산시 갑 선거구에 입후보한 (이름 생략) 후보자의 배우자인 피고인으로부터 선거운동기간 직전 및 선거운동기간 중에 4회에 걸쳐 합계 금 6,000만 원을 건네받은 공소외 10이 (이름 생략) 후보자의 이종사촌 형으로서 2002. 8. 8. 실시된 마산시 갑 선거구 보궐선거에 대비하여 결성된 (이름 생략)의 후원회의 사무국장 등으로 활동하였고 지구당 사무실에서 재무를 담당하는 등 줄곧 (이름 생략) 후보를 위하여 일해 왔던 점, 2004. 3. 경 피고인과 위 보궐선거시 (이름 생략) 후보의 선거참모였던 공소외 1, 피고인의 수행비서였던 공소외 2, 10이 마산소방서 근처에 있는 레스토랑에 모여 제17대 총선과 관련하여 선거자금관리는 위 공소외 1이, 선거자금전달은 위 공소외 2가 담당하기로 하는 등 대책을 논의한 점, 피고인이 불법선거운동 자금으로 조성한 돈 중에서 공소외 2를 통하여 위 금 6,000만 원이 공소외 10에게 전달된 것인데, 돈의 전달은 4회 모두 사전 약속에 따라 승용차 안에서 비밀리에 이루어진 점, 기타 공소외 2가 공소외 10에게 4회에 걸쳐 이 사건의 선거자금 합계 6,000만 원을 건네 준 시기, 장소와 전달방법, 피고인과 공소외 10의 도주경위 등에 비추어 보면, 공소외 2 등을 통한 피고인과 공소외 10과의 위 금품의 수수는 피고인이 공소외 10으로 하여금 불특정 다수의 선거인들을 상대로 하는 부정한 선거운동에 사용하도록 제공한 것으로서 위 공소외 10에게 위 금품의 배분대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 상당한 정도의 판단과 재량의 여지가 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

다. 나아가 원심은, 2004. 3.경 모임에서 논의된 공소외 10의 역할은 선거사무실에 있으면서 필요한 선거자금을 공소외 2로부터 받아 이를 선거회계책임자인 공소외 11에게 전달하는 것에 불과하였고, 실제로 공소외 10이 4회에 걸쳐 전달받은 합계 6,000만 원 중 3,000만 원은 공식적으로 후원금을 사용할 수 있게 되는 4. 1. 이전에 기탁금 납부 등에 필요하다는 선거회계책임자 공소외 11 등 선거사무소 관계자들의 요청에 따라 공소외 2, 10, 11에게 순차 전달되어 정치자금통장에 입금된 후 선거자금으로 사용되었으며, 나머지 3,000만 원은 이미 후원금만으로 선거자금을 충당하는 데에 충분하여 피고인에게 반환하였으므로, 결국 공소외 10에게 전달된 6,000만 원은 불특정 다수의 선거인들을 상대로 하는 부정한 선거운동에 사용하도록 제공된 것이 아니라 선거사무실에서 공식적인 선거비용으로 사용하기 위하여 전달된 것에 불과하다는 피고인의 변소에 대하여, 만약 공소외 10에게 준 돈이 선거사무실 회계책임자에게 공식적인 선거자금으로 전달하기 위한 것이었다면, 공소외 2가 직접 선거사무실에 가서 공소외 11에게 전달하는 것이 자연스러운데도 복잡하게 공소외 10에게 전화를 하여 만날 시간과 장소를 정하여 비밀리에 그것도 승용차 안에서 전달한 점, 그밖에 자금이 순차 전달된 시기와 장소, 전달방법, 선거사무실의 자금사정, (이름 생략) 후보측의 선거운동과 관련한 공소외 10의 위치 및 역할, 공소외 10의 도주경위, 이 사건 이후의 정황 등에 비추어 위 변소에 부합하는 공소외 10, 11의 제1심 및 원심의 진술내용은 설득력이 없다고 배척하였다.

라. 기록에 의하여 살펴보면, 설시에 다소 부적절한 부분도 있기는 하나, 원심의 위와 같은 사실 인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다(상고이유서에 첨부하여 제출된 각 통장사본의 기재는 원심의 판단을 좌우할 만한 것이 되지 못한다).

그리고 앞서 본 법리에 의할 때, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 공소외 10이 교부받은 금품에 관하여 앞서 본 것과 같은 의미의 상당한 판단과 재량의 여지가 있었다고 인정되며, 그가 단순한 전달자 내지 보관자에 불과하다고 주장하면서 내세우는 금품의 용도가 신빙할 수 없는 것으로 판단된 이상, 위 금품의 구체적인 교부 목적과 실제의 용도 등이 밝혀지지 아니하였다 하여 위 금품이 공소외 10에게 선거운동과 관련하여 ‘제공’된 것으로 인정함에 방해가 되는 것은 아니라 할 것이므로, 공소외 2 등을 통한 피고인과 공소외 10과의 이 사건 현금수수가 공직선거법 제230조 제1항 제4호 , 제135조 제3항 소정의 ‘제공’에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.