[1] 어떠한 행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부의 판단 기준

[2] 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위가 부당한 공동행위인지 여부(적극)

[3] 과징금의 산정방법에 관한 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제9조 제1항 의 ‘평균 매출액’의 산정에 부가가치세가 포함되는지 여부(소극)

[1] 어떠한 공동행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.

[3] 기업회계상 부가가치세는 매출액에 포함되지 않고 예수금의 일종으로서 유동부채 계정으로 분류되어 기재되는 것이 일반적인 점, 부가가치세는 재화 등을 공급한 자가 이를 공급받는 자로부터 일시적으로 수취하여 보관하였다가 세무관서에 납부하는 것으로서 그 성질상 재화 등을 공급한 자가 그 부당공동행위로 인하여 얻는 경제적 이득이라고 보기 어려운 점, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 이 시장지배적 사업자에 해당하는지 여부의 기준이 되는 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호 단서상의 ‘연간 매출액 또는 구매액’을 정의하면서 상품 또는 용역에 대한 간접세를 ‘연간 매출액 또는 구매액’에서 제외하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 위 시행령 제9조 제1항 의 평균매출액의 산정에서도 부가가치세는 제외하는 것이 타당하다.

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 [2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 [3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제22조 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항

[1] 대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514, 6521 판결 (공2002상, 903) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004두14564 판결 [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9251 판결 (공2005하, 1508) 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005두15137 판결

원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박해성외 3인)

공정거래위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 정기동외 4인)

서울고법 2008. 10. 23. 선고 2008누9074 판결

원고의 상고 중 과징금납부명령 취소청구에 관한 부분을 각하한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

상고이유를 본다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 시정명령취소 청구 부분

1) 원심은, 원고를 비롯한 7개 신용카드사들이 2005. 1. 12. 밴(VAN) 회사들에게 신용카드 매출전표 매입업무와 관련된 DDC(Data ＆ Draft Capture) 서비스에 대한 대가로 지급하던 수수료를 건당 100원에서 70원으로 인하하기로 합의한 사실이 있고, 그 무렵 위 신용카드사들이 EDC(Electronic Data Interchange) 서비스의 도입을 추진한 것은 매출·매입 업무의 문제점을 개선하기 위한 측면뿐 아니라 DDC 수수료를 인하하기 위한 수단으로 활용하기 위한 측면도 있었다고 판단하고 있는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

2) 어떠한 공동행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항 이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514 판결 , 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004두14564 판결 등 참조). 한편, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9251 판결 , 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005두15137 판결 등 참조).

원심은, 원고를 비롯하여 DDC 서비스 시장을 100% 점유하고 있던 7개 신용카드사들이 각 영업여건, 신용판매 결제건수, 매입업무의 충실도, 원가 요인, 대체관계, 경쟁사의 가격 등을 종합적으로 고려하여 DDC 수수료 수준에 관하여 VAN 회사들과 독자적으로 협의하지 아니하고 DDC 수수료를 인하하기로 합의한 것은 원고가 주장하는 DDC 서비스의 특성을 고려한다 하더라도 구 공정거래법 제19조 제1항 소정의 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당한다고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구 공정거래법상의 경쟁제한성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 과징금납부명령 취소청구 부분

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다 할 것이고( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누8108 판결 , 대법원 2000. 9. 8. 선고 98두5903 판결 등 참조) 한편, 재판이 상소인에게 불이익한지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 판단하여야 하며, 상소인의 주장이 받아들여져 승소하였다면 그 판결 이유에 불만이 있더라도 상소의 이익이 없다 할 것이다( 대법원 1987. 4. 14. 선고 86누233 판결 , 대법원 2005. 10. 13. 선고 2004다13762 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하면, 원고는 원심에서 과징금납부명령의 취소를 구하는 청구에 관하여 전부 승소하였음에도 불구하고, 그 판결 이유의 부당함을 내세워 이에 대한 상고를 제기하고 있음이 명백하므로, 원고의 이 부분 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 각하를 면할 수 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

구 공정거래법 제22조 는 공정거래위원회는 위 법 제19조 를 위반하여 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 5를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있고, 위 법 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것 이하 ‘구 시행령’이라고 한다) 제9조 제1항 은 위 법에서 ‘대통령령이 정하는 매출액’이라 함은 당해 사업자의 직전 3개 사업연도의 ‘평균 매출액’을 말한다고 규정하고 있는바, ① 구 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목이 매출액에 관하여 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 규정하고 있는데, 기업회계상 부가가치세는 매출액에 포함되지 않고 예수금의 일종으로서 유동부채 계정으로 분류되어 기재되는 것이 일반적인 점 , ② 부당한 공동행위를 한 자에 대하여 부과되는 과징금은 원칙적으로 위반행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위하여 부과하는 것이고, 구 공정거래법 제55조의3 제1항 에서도 과징금 부과시 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있으므로, 가격의 공동결정 등에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수는 당해 공동행위의 구체적 태양 등에 기하여 판단되는 그 위법성의 정도나 기타 사정으로서 조사에의 협조 여부, 종전의 위반 횟수뿐만 아니라, 가격담합으로 인한 이득액의 규모와도 상호 균형을 이룰 것이 요구된다고 할 것인데( 대법원 2004. 10. 27. 선고 2002두6842 판결 , 대법원 2008. 8. 11. 선고 2007두4919 판결 등 참조), 부가가치세는 재화 등을 공급한 자가 이를 공급받는 자로부터 일시적으로 수취하여 보관하였다가 세무관서에 납부하는 것으로서 그 성질상 재화 등을 공급한 자가 그 부당공동행위로 인하여 얻는 경제적 이득이라고 보기 어려운 점, ③ 구 시행령 제4조 제1항 은 시장지배적 사업자에 해당하는지 여부의 기준이 되는 구 공정거래법 제2조 제7호 단서상의 ‘연간 매출액 또는 구매액’을 정의함에 있어, “당해 사업자가 법 제3조의2 (시장지배적 지위의 남용금지)의 규정에 위반한 혐의가 있는 행위의 종료일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 1년 동안에 공급하거나 구매한 상품 또는 용역의 금액(상품 또는 용역에 대한 간접세를 제외한 금액을 말한다. 이하 같다)을 말한다.”라고 규정함으로써 상품 또는 용역에 대한 간접세를 위 ‘연간 매출액 또는 구매액’에서 제외하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 위 구 시행령 제9조 제1항 의 평균매출액의 산정에 있어서도 부가가치세는 제외하는 것이 타당하다 할 것이다.

따라서 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 구 시행령 제9조 제1항 이 정하고 있는 평균 매출액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

이와 관련하여 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 그대로 적용할 수 없는 것이다.

3. 결 론

따라서 원고의 상고 중 과징금납부명령 취소청구에 관한 부분은 각하하고, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고는 각 기각하며, 상고비용은 각자가 부담하기로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.