[1] 독점규제및공정거래에관한법률 제19조 제5항에 의한 추정의 대상(=사업자들의 합의의 존재) 및 그 추정을 위하여 입증되어야 하는 간접사실의 범위(=행위의 외형상 일치와 경쟁제한성)

[2] 독점규제및공정거래에관한법률 제19조 제5항에 기하여 사업자들의 합의를 추정하기 위하여 입증되어야 하는 당해 행위의 '경쟁제한성'의 의미 및 그 판단 기준

[3] 국내 커피 제조ㆍ판매시장을 양분하고 있는 두 사업자가 시장점유율 증대를 위하여 경쟁적으로 자사 커피제품 판매가격을 인상한 경우, 경쟁사보다 값이 싸면 제품이 잘 팔리지 않았던 당시 국내 커피시장의 특이한 상황을 고려하여 '경쟁제한성'이 결여되었다고 한 사례

[1] 독점규제및공정거래에관한법률 제19조 제5항이 "2 이상의 사업자가 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고 있는 경우 동사업자 간에 그러한 행위를 할 것을 약정한 명시적인 합의가 없는 경우에도 부당한 공동행위를 하고 있는 것으로 추정한다."고 규정하고 있는 취지는, 공정거래위원회가 같은 법 제19조 제1항에서 정하고 있는 부당한 공동행위의 성립을 입증하기 위해서는 무엇보다도 당해 행위가 사업자들의 명시적·묵시적 합의하에 이루어진 것이라는 점을 입증하여야 하는데, 은밀하게 행하여지는 부당한 공동행위의 속성상 그러한 합의를 입증한다는 것이 그리 쉬운 일이 아니므로, 공정거래위원회로 하여금 '사업자들의 합의'를 입증하는 것에 갈음하여 '2 이상의 사업자가 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고 있다.'는 사실(이하 '행위의 외형상 일치'라 한다)과 그것이 '일정한 거래 분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위'라는 사실(이하 '경쟁제한성'이라 한다)의 두 가지 간접사실만을 입증하도록 함으로써, 부당한 공동행위에 대한 규제의 실효성을 확보하고자 함에 있다고 할 것인바, 같은 법 제19조 제5항에 기하여 '사업자들의 합의'를 추정하기 위해서는 '행위의 외형상 일치'와 '경쟁제한성'의 입증만으로써 족한 것이지, 이에 추가하여 사업자들의 합의 내지 암묵적인 양해를 추정케 할 정황사실이 입증되어야만 하는 것은 아니다.

[2] 독점규제및공정거래에관한법률 제19조 제5항에 기하여 사업자들의 합의를 추정하기 위하여 입증되어야 하는 당해 행위의 '경쟁제한성'은 합의가 추정되기 이전의 상태에서의 '경쟁제한성'을 가리키는 것이므로, 그 '경쟁제한성' 유무는 사업자들의 합의가 없는 상태를 상정하여 판정하여야 할 것이고, 구체적으로 당해 행위가 그 자체로 '경쟁제한성'을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지(같은 법 제2조 제8의2호 참조)를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다.

[3] 국내 커피 제조ㆍ판매시장을 양분하고 있는 두 사업자가 시장점유율 증대를 위하여 경쟁적으로 자사 커피제품 판매가격을 인상한 경우, 경쟁사보다 값이 싸면 제품이 잘 팔리지 않았던 당시 국내 커피시장의 특이한 상황을 고려하여 '경쟁제한성'이 결여되었다고 한 사례.

[1] 독점규제및공정거래에관한법률 제19조 제1항 , 제5항 [2] 독점규제및공정거래에관한법률 제2조 제8의2호 , 제19조 제1항 , 제5항 [3] 독점규제및공정거래에관한법률 제2조 제8의2호 , 제19조 제1항 , 제5항

동서식품 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 바른법률사무소 외 4인)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 김영은)

서울고법 1999. 4. 28. 선고 98누10686, 98누11214(병합) 판결

원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

1. 원고들의 상고이유에 대한 판단

가. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고 동서식품 주식회사(이하 원고 '동서식품'이라 한다)와 원고 한국네슬레 주식회사(이하 원고 '한국네슬레'라 한다)는 국내 커피 제조·판매시장을 양분하고 있는 독점규제및공정거래에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제2조 제1호 소정의 사업자들로서 1997. 7. 1.부터 1998. 1. 12.까지 사이에, 원고 한국네슬레가 커피제품 판매가격을 인상하면 뒤따라 원고 동서식품이 그와 경쟁하는 자사제품의 판매가격을 원고 한국네슬레의 그것과 동일하게 책정하여 인상하는 방식으로, 그 판시와 같이 제품의 종류별로 원고 한국네슬레는 두세 차례, 원고 동서식품은 서너 차례에 걸쳐 각 커피제품 판매가격을 인상한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 원고들의 가격인상행위는 원고들 사이의 합의 내지는 적어도 암묵적인 양해를 추정케 하는 다음과 같은 정황사실, 즉 ① 양사의 수입원두 가격 및 적용환율에 차이가 있고 기타 제조경비 등 원가구성내력도 상이함에도 불구하고 양사의 판매가격이 상호 동일하게 책정된 사실, ② 원고 한국네슬레의 가격에 쫓아 가격을 인상한 원고 동서식품의 경우, 피고의 조사 과정에서 가격인상을 위한 내부검토자료, 시장분석자료 등을 제출하지 아니한 사실, ③ 원고 한국네슬레 서울 ○○지역 영업직원인 소외 1이 1997. 8. 19. 원고 동서식품 △△지점 영업직원인 소외 2로부터 원고 동서식품의 가격인상표를 팩스로 전달받아 본사에 보고하는 등 그 판시와 같이 원고들이 각 그 하부조직을 이용하여 여러 차례 팩스를 통하여 가격인상에 관한 정보를 주고 받은 사실 등이 인정되므로 피고가, 법 제19조 제5항에 의하여, 원고들이 국내 커피시장에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 법 제19조 제1항 제1호 소정의 부당한 공동행위를 한 것으로 추정하여, 원고들에 대하여 한 이 사건 시정명령은 적법하다고 판단하였다.

나. 그러나 법 제19조 제5항이 "2 이상의 사업자가 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고 있는 경우 동 사업자 간에 그러한 행위를 할 것을 약정한 명시적인 합의가 없는 경우에도 부당한 공동행위를 하고 있는 것으로 추정한다."고 규정하고 있는 취지는, 공정거래위원회가 법 제19조 제1항에서 정하고 있는 부당한 공동행위의 성립을 입증하기 위해서는 무엇보다도 당해 행위가 사업자들의 명시적·묵시적 합의하에 이루어진 것이라는 점을 입증하여야 하는데, 은밀하게 행하여지는 부당한 공동행위의 속성상 그러한 합의를 입증한다는 것이 그리 쉬운 일이 아니므로, 공정거래위원회로 하여금 '사업자들의 합의'를 입증하는 것에 갈음하여 '2 이상의 사업자가 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고 있다.'는 사실(이하 편의상 '행위의 외형상 일치'라 한다)과 그것이 '일정한 거래 분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위'라는 사실(이하 편의상 '경쟁제한성'이라 한다)의 두 가지 간접사실만을 입증하도록 함으로써, 부당한 공동행위에 대한 규제의 실효성을 확보하고자 함에 있다고 할 것이다.

따라서 법 제19조 제5항에 기하여 '사업자들의 합의'를 추정하기 위해서는 '행위의 외형상 일치'와 '경쟁제한성'의 입증만으로써 족한 것이지, 이에 추가하여 사업자들의 합의 내지 암묵적인 양해를 추정케 할 정황사실이 입증되어야만 하는 것은 아니다.

그런데 원심은, 법 제19조 제5항에 의하여 원고들의 합의를 추정하기 위해서는 그에 앞서 원고들의 합의 내지 암묵적인 양해를 추정케 하는 정황사실의 입증이 있어야만 한다는 전제하에서, 그러한 정황사실이 인정됨을 근거로 하여, 위 조항에 의한 부당한 공동행위의 추정을 하고 있음이 분명하므로, 원심의 이러한 판단과정에는 우선 법 제19조 제5항에 의한 추정의 대상이나 그 추정을 위하여 증명되어야 하는 간접사실의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다.

다. 만약, 원심이 들고 있는 정황사실로써 원고들 간의 합의 내지 암묵적인 양해가 추정된다면 굳이 법 제19조 제5항의 법률상 추정규정을 원용할 필요가 없는 이른바 '사실상의 추정'에 해당한다고 할 것인데, 피고는 이 사건에서 원고의 합의 내지 암묵적 양해를 사실상 추정하고 있는 것이 아니라 법 제19조 제5항에 의하여 법률상 추정을 하고 있음이 명백하다. 따라서 원심으로서는 비록 피고가 위와 같은 정황사실들을 내세우고 있다고 하더라도 나아가 그 존부나 이로써 원고들의 합의 내지 암묵적인 양해가 사실상 추정되는지를 심리할 필요가 없다고 할 것이다. 더구나 위 정황사실들은 다음과 같은 이유로 그 어느 것이나 원고들 간의 합의 내지 암묵적인 양해를 추정하기에는 부족한 것들이기도 하다.

첫째, 과점시장에서 사업자는 경쟁사업자가 책정한 가격에 적절히 대처하기 마련이고, 이 때 어느 사업자가 경쟁사업자의 가격을 모방하는 것이 자신의 이익에 부합할 것으로 판단되면 상호간의 합의 내지 암묵적인 양해 없이도 독자적으로 실행에 나갈 수 있을 것이므로, 과점시장에서 경쟁상품의 가격이 동일·유사하다는 사실은 그것만으로 사업자들의 합의 내지 암묵적인 양해를 추정하기에는 부족한 것이다.

둘째, 기록에 의하면, 원고 동서식품은 1990년에 77.5%이던 시장점유율이 그 후 줄곧 하락하여 1996년에 56%까지 떨어지자, 그 원인이 자사제품의 가격이 경쟁제품의 가격보다 다소 낮게 책정되어 소비자들에게 저급품으로 인식된데서 비롯되었다고 보고, 1996. 4. 7. 자사의 대표적인 상품인 '맥심 오리지날'(이하 '맥심'이라 한다) 200g들이 가격을 종전 4,350원에서 4,750원으로 인상하여 경쟁제품인 원고 한국네슬레의 '테이스터스 초이스'(이하 '초이스'라 한다) 175g들이 가격인 4,450원보다 300원 높게 책정한 사실, 그러자 원고 동서식품의 시장점유율은 7년 여만에 상승세로 반전하여 61.1%로 대폭 증가하고, 이에 비하고 줄곧 상승세를 유지하던 원고 한국네슬레의 시장점유율은 하락세로 반전하여 1996년에 44%이던 시장점유율이 38.3%로 감소한 사실, 이에 원고 한국네슬레는 '초이스' 175g들이의 가격을 1997. 4. 14.과 1997. 6. 2. 거듭 인상하여 '맥심' 200g들이의 가격보다 170원 높은 4,950원으로 책정하였고, 그러자 원고 동서식품은 시장점유율이 다시 하락하는 것을 막기 위하여 1997. 7. 1. '맥심'의 용량을 200g에서 180g으로 줄임과 아울러 g당 가격을 종전 23.9원에서 27.5원으로 대폭 인상함으로써 '맥심' 180g들이 가격을 '초이스' 175g들이 가격과 아예 동일하게 책정한 사실, 그 후 원고 한국네슬레가 '초이스'의 가격을 '맥심'보다 높게 책정하면 뒤따라 원고 동서식품이 '맥심'의 가격을 그와 동일하게 책정하는 식으로 경쟁적으로 이 사건 가격인상이 이어진 사실을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 원고 한국네슬레의 가격을 그대로 쫓아 가격을 인상하기로 한 원고 동서식품으로서는 인상폭을 정하기 위한 별도의 내부검토자료나 시장분석자료 등을 작성할 필요가 없다고 할 것이므로, 원고 동서식품이 그러한 자료 등을 제출하지 못하고 있다는 사실로써 원고들 간의 합의 내지 암묵적인 양해를 추정하기도 어렵다.

셋째, 기록에 의하면, 원고들의 지점 영업직 직원 사이에서 이 사건 가격 인상내용 중 일부에 관한 정보가 팩스로 세차례 정도 오고간 사실은 알 수 있으나, 그 팩스문건들의 내용을 보면, 원고들이 시기를 달리하여 각자 가격인상을 결정한 후 각 그 내용을 각자의 지점을 통하여 거래처에 통보할 목적으로 발신인을 지점, 수신인을 거래처로 하여 작성한 것임을 알 수 있어, 그 목적이 가격담합을 위한 사전 정보교환에 있다고 보이지 아니한 점, 지점 직원들이 위 팩스를 주고 받은 시점은 모두 가격인상일 내지 인상결정일 이후로서 그 내용이 이미 지점이나 거래처에 공개된 때였던 점, 원고들이 가격담합을 위하여 본사의 담당직원도 아닌 지점의 영업직원을 시켜 정보를 교환하도록 지시하였다고 추단하는 것은 부자연스러운 반면에, 양사의 영업직원들이 자신들의 영업상 편의를 위하거나 다른 직원보다 먼저 경쟁사의 인상가격을 알아냈다는 것을 상사에 과시하기 위하여 평소의 친분관계를 이용하여 각 지점에 이미 내려와 있던 문건들을 서로 주고 받은 것에 불과하다는 원고들의 경위 설명이 자연스러운 점 등을 종합하면, 지점 영업직 사원 간의 위와 같은 팩스 교신사실을 가지고 원고들 간의 합의 내지 암묵적인 양해를 추정하기도 어렵다.

그렇다면 원심이 위와 같은 사실들에 근거하여 이 사건 가격인상에 원고들 간의 합의 내지 암묵적인 양해가 있었음을 추정한 데에는, 증거가 지니는 의미 내지 가치를 잘못 해석·평가한 채증법칙 위배의 위법도 있다고 할 것이다.

라. 또한, 법 제19조 제5항에 기하여 사업자들의 합의를 추정하기 위하여 입증되어야 하는 당해 행위의 '경쟁제한성'은 합의가 추정되기 이전의 상태에서의 '경쟁제한성'을 가리키는 것이므로, 그 '경쟁제한성' 유무는 사업자들의 합의가 없는 상태를 상정하여 판정하여야 할 것이고, 구체적으로 당해 행위가 그 자체로 '경쟁제한성'을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지(법 제2조 제8의2호 참조)를 살펴, 개별적으로 판단하여야 할 것이다.

기록에 의하여, 당시의 국내 커피시장은 가격이 내려가면 수요가 늘어나는 통상의 수요공급의 법칙이 적용되지 아니하는 특수성이 있었고, 커피제품은 가격보다는 맛이나 향, 상표가 주는 이미지 등에 의하여 제품의 차별화가 이루어지는 특성이 있어, 원고들은 위와 같은 시장의 특수성 및 상품의 특성을 시장전략에 반영하여 각자 자사제품이 고급품이라는 인식을 소비자에게 심어주기 위하여 경쟁적으로 이 사건 가격인상에 이르렀으며, 그에 따라 원고들의 시장점유율은 즉각적으로 변동하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고들의 이 사건 가격인상은 경쟁사보다 값이 다소 싸면 제품이 잘 팔리지 않았던 당시 국내 커피시장의 특이한 상황하에서 이루어진 원고들 간의 경쟁이 시장에 그대로 표출된 것으로 보여질 뿐, 그로 인하여 당시 국내 커피시장이란 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소되었다고 보기는 어렵다.

따라서 '경쟁제한성'을 결여하였음이 분명한 원고들의 이 사건 가격인상에 대하여 법 제19조 제5항에 기하여 원고들 간의 합의를 추정하여 부당한 공동행위로 규제하는 것은 위법하다고 할 것이다.

그런데도 원심은, 당시 시장의 상황이나 제품의 특성, 이 사건 가격인상이 시장 및 원고들 간의 경쟁에 미치는 영향 등을 전혀 고려하지 아니한 채, 앞서 본 바와 같이 합당한 근거 없이 원고들 간의 합의 내지는 암묵적인 양해를 추정하고 나서, 이 사건 가격인상이 원고들 간의 합의 내지 암묵적인 양해하에 행하여졌음을 전제로 '경쟁제한성'을 가진다고 보아, 법 제19조 제5항에 의하여 원고들이 부당한 공동행위를 한 것으로 추정된다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 이미 위에서 살펴본 바와 같은 위법이 있는 외에도, 법 제19조 제5항에서 규정하는 '경쟁제한성'에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 법 제19조 제5항에 의하여 원고들 간의 합의를 추정할 수 없다는 원고들의 상고이유 주장은 이유가 있다.

2. 피고의 상고이유에 대한 판단

이 사건 가격인상이 부당한 공동행위에 해당하지 아니함이 명백한 이상, 비록 원심이 이와 다른 전제에서 피고의 이 사건 과징금납부명령이 위법하다고 판단하였다고 하더라도, 그 결론은 정당하다. 이를 다투는 피고의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.