판결서의 이유에 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관한 판단이 표시되어야 하는지 여부(소극) 및 상고이유로 주장한 사항에 대한 구체적·직접적 판단이 표시되어 있지는 않지만 판결 이유의 전반적인 취지로 그 주장의 인용 여부를 알 수 있는 경우 또는 실제로 판단을 하지 않았지만 그 주장이 배척될 것이 명백한 경우에 판단누락이 있다고 볼 것인지 여부(소극)

판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다( 민사소송법 제208조 ). 따라서 상고법원의 판결에 당사자가 상고이유로 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않았더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.

민사소송법 제208조 , 제451조 제1항 제9호

대법원 1985. 8. 27. 선고 85사43 판결 (공1985, 1305) 대법원 1969. 6. 10. 선고 68다1859 판결 (집17-2, 민171) 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결 (공2003상, 488)

동삼건영 주식회사외 1인 (소송대리인 변호사 김석수외 2인)

동래정씨사암공파종친회 (소송대리인 변호사 유택형외 3인)

참가인

대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결

재심청구를 기각한다. 재심소송비용은 피고(재심원고)가 부담한다.

재심청구이유를 판단한다.

1. 민사소송법 제451조 제1항 제9호 의 재심사유 주장에 대하여

가. 민사소송법 제451조 제1항 제9호 가 정하는 재심사유인 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’라 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에 판단을 표시하지 아니한 경우를 말한다.

상고법원은 상고이유에 따라 불복신청한 한도 안에서만 심리할 수 있고( 민사소송법 제431조 ), 상고는 민사소송법 제424조 의 절대적 상고이유가 아닌 한 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있으므로( 민사소송법 제423조 ), 당사자가 상고이유로서 판결에 영향을 미친 법령 위반의 점에 관하여 구체적으로 주장하거나 직권조사를 촉구하지 아니한 사항은 적법한 상고이유가 되지 아니하고, 더구나 법률의 일반적 규정이나 관련이 있다고 보여지는 판례 등에 대하여 반드시 판단을 하여야 하는 것도 아니므로, 이를 판단하지 아니하였다고 하더라도 판단누락이라고 할 수 없다( 대법원 1985. 8. 27. 선고 85사43 판결 등 참조).

또한, 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다( 민사소송법 제208조 ). 따라서 상고법원의 판결에 당사자가 상고이유로 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않았더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다 ( 대법원 1969. 6. 10. 선고 68다1859 판결 , 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결 등 참조).

나. 재심대상판결은, ① 민법 제565조 가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은, 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다고 전제한 다음, ② 재심대상판결의 원심(이하 ‘원심’이라 한다)이 그 판시와 같은 이유로, 원고(재심피고, 이하 ‘원고’라 한다)들이 중도금 이행기 전에 중도금 전액의 이행을 제공함으로써 이행에 착수하였다고 인정하고, 나아가 이 사건 토지의 시가 상승이라는 이유만으로는 이 사건 매매계약의 체결 후 그 기초적 사실관계가 변경되었다고는 볼 수 없어 피고(재심원고, 이하 ‘피고’라 한다)를 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다거나 피고에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다고 할 수 없고, 그 밖에 매수인측인 원고들에 의한 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있다고도 할 수 없다고 보아, 원고들의 이행기 전의 중도금 제공이 이행의 착수로서 적법하고 피고로서는 더 이상 계약금 배액 공탁 방법으로 해제권을 행사할 수 없다는 취지로 판단한 것에 대하여, 이행의 착수에 관한 법리나 이행기 전에는 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 재심대상판결의 판단에는 중도금 변제기 전의 변제가 불허되어야 한다는 취지의 민법 제468조 단서와 관련된 피고의 상고이유 및 중도금에 관한 변제기가 매도인인 피고를 위한 것이라거나 변제기 전의 변제가 피고의 이익을 해치므로 기한의 이익 포기가 제한되어야 한다는 취지의 민법 제153조 제2항 과 관련된 피고의 상고이유에 관한 주장을 모두 받아들이지 아니하는 의미의 판단이 포함되어 있다고 볼 수 있을 뿐 아니라, 재심대상판결의 기록에 의하면 피고가 상고이유서 제출기간 내에 제출한 상고이유서에서는 민법 제468조 및 제153조 제2항 을 특정하여 명시적으로 주장하지 아니하였던 점까지 참작하여 보면, 재심대상판결에서 위 민법 규정들을 구체적·직접적으로 적시하여 판단하지 아니하였다고 하더라도 위 상고이유들에 관한 판단을 누락하였다고도 할 수 없다.

다. 재심대상판결은 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 의 사안이 재심대상판결의 사건과는 구체적 내용이 다르다고 판단하였는바, 이러한 판단에는 원심이 위 대법원판결에 상반되는 해석과 판단을 하였다는 피고의 상고이유 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있음이 분명하다.

또한, 재심대상판결의 기록에 의하면 피고는 상고이유로 원심이 대법원 1981. 10. 27. 선고 80다2784 판결 , 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결 , 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결 , 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 에 상반되는 해석과 판단을 하였다는 점을 주장한 바가 없음을 알 수 있으므로, 재심대상판결이 위 각 판결과 관련하여 판단을 하지 아니하였다고 하여 잘못이라고 할 수 없다.

라. 재심대상판결 이유에 의하면, 재심대상판결은 피고의 이 사건 매매대금 증액요청 자체가 자유로운 의사에 기하여 체결한 계약의 구속력을 인정하여야 하는 민법 원칙에 어긋나 부당한 것이므로 매수인측인 원고들이 그 증액요청을 수용하지 않았다거나 확답을 하지 않은 것에 잘못이 있다거나 신의칙에 위배된다고도 볼 수 없다는 등의 원심 판단을 인용한 다음, 이행기 전에 원고들이 중도금을 제공한 것이 이행의 착수로서 적법하다는 원심의 판단에 위법이 없다고 판단하였음을 알 수 있는바, 이러한 판단에는 원고들의 이 사건 중도금 제공이 신의칙을 위반한 것이라는 피고의 상고이유의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있음이 분명하다.

마. 결국, 재심대상판결에 판단누락의 위법이 있다는 주장은 모두 받아들일 수 없다.

2. 민사소송법 제451조 제1항 제1호 의 재심사유 주장에 대하여

재심대상판결 이유를 살펴보면 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 의 사안이 재심대상판결의 사건과는 구체적 내용을 달리 한다는 재심대상판결의 판단은 정당하므로, 재심대상판결이 종전의 대법원판결에 반하는 법률해석을 하였다거나 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경하는 취지라고는 할 수 없고, 따라서 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체가 아닌 대법관 4인으로 구성된 부에서 재판을 한 재심대상판결의 법원 구성에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 이 사건 재심청구는 모두 이유 없어 기각하고, 재심소송비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.