[1] 피고인이 정식재판을 청구한 약식명령 사건에 다른 사건이 병합된 경우, 심리 결과 경합범 관계에 있어 하나의 벌금형으로 처단하면서 약식명령의 형보다 중한 벌금형을 선고한 것이 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는지 여부(소극)

[2] 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 이용한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)

[3] 형법 제20조 에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립 요건

[4] 시장번영회 회장이 이사회의 결의와 시장번영회의 관리규정에 따라서 관리비 체납자의 점포에 대하여 실시한 단전조치는 정당행위로서 업무방해죄를 구성하지 아니한다고 한 사례

[1] 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 다른 사건을 병합하여 심리한 결과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 벌금형으로 처단하는 경우에는 약식명령에서 정한 벌금형보다 중한 벌금형을 선고하더라도 형사소송법 제457조의2 에 정하여진 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 것이 아니다.

[2] 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라고 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다.

[3] 형법 제20조 에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다.

[4] 시장번영회 회장이 이사회의 결의와 시장번영회의 관리규정에 따라서 관리비 체납자의 점포에 대하여 실시한 단전조치는 정당행위로서 업무방해죄를 구성하지 아니한다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제457조의2 [2] 형법 제355조 제1항 , 형법 제356조 [3] 형법 제20조 [4] 형법 제20조 , 제314조 제1항

[1] 대법원 1980. 5. 27. 선고 80도981 판결(공1980, 12899) 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001도3448 판결(공2001하, 2305) 대법원 2003. 5. 13. 선고 2001도3212 판결(공2003상, 1392)

피고인

피고인

창원지법 2003. 7. 14. 선고 2002노2576 판결

원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 명예훼손죄 부분에 대한 판단

원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 허위의 사실을 적시하여 피해자 이현권의 명예를 훼손하였다는 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 형법 제310조 에 따라 위법성이 조각되는 경우는 형법 제307조 제1항 의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 한하는 것이므로, 이 사건과 같이 피고인이 적시한 내용이 허위이어서 형법 제307조 제2항 에 해당하는 경우에는 위법성조각에 관한 형법 제310조 는 적용될 여지가 없다. 그리고 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 다른 사건을 병합하여 심리한 결과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 벌금형으로 처단하는 경우에는 약식명령에서 정한 벌금형보다 중한 벌금형을 선고하더라도 형사소송법 제457조의2 에 정하여진 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 것이 아니다 ( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2001도3212 판결 참조).

2. 폭행죄 부분에 대한 판단

원심은, 그 채용증거들에 의하여, 폭행죄의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.

3. 업무상횡령죄 부분에 대한 판단

업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라고 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다 ( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결 참조).

같은 취지에서 원심이, 피고인에 대한 업무상횡령의 범죄사실을 유죄로 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법령위반의 위법이 없다.

4. 업무방해죄 부분에 대한 판단

(1) 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외인과 공모하여, 2001. 9. 초순경 사단법인 삼천포종합시장번영회(이하 '시장번영회'라고 한다) 사무실에서 피해자 박윤엽, 이현권이 연체된 관리비를 시장번영회에 직접 납부하지 아니하고 법원에 공탁하였다는 이유로 공소외인에게 그 점포에 대한 단전조치를 하도록 지시하고, 공소외인이 전기공급 단자함의 전원을 차단함으로써 위력으로써 약 7일 동안 피해자들의 의류판매와 세탁소업무를 방해하였다는 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

형법 제20조 에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결 , 2003. 11. 28. 선고 2002도5726 판결 등 참조).

기록에 의하면, 시장번영회는 삼천포종합시장 내의 상점소유자나 개점자 등으로 구성되어 있고, 그 관리규약에 따르면 3개월 이상 관리비를 연체하는 경우에는 사용자와 소유자에게 동시에 통보하고 미납할 때에는 단수, 단전 등의 불이익조치를 취할 수 있도록 규정하고 있으며, 피해자인 이현권과 박윤엽은 부부로서 삼천포종합시장 내 경남상가 마동 23호, 24호, 25호를 연결하여 의류가게와 세탁소 등을 운영하면서 2000. 5. 무렵부터 관리비를 체납하고 있었고, 사천시와 한전에서는 시장번영회에 대하여 수도료와 전기료 등을 납부하지 아니하면 단수, 단전조치를 취하겠다고 예고하였으며, 이에 따라 시장번영회에서는 부득이 관리비 고액체납자들로부터 관리비를 효율적으로 징수하기 위하여 2001. 7. 24. 시장번영회 이사회를 열고 관리비의 고액체납자에 대하여 강력한 법적 조치와 함께 단수, 단전 등의 조치를 병행하기로 만장일치로 결의하였으며, 이에 따라 시장번영회 회장인 피고인이 사무국장인 공소외인에게 고액체납자들의 점포에 대하여 단전조치를 하도록 지시하여 공소외인이 위 상가의 전기단자함을 열고 이현권과 박윤엽의 점포에 공급되는 전기를 차단하는 조치를 취하였고, 한편 피고인이 단전조치를 취하기 전에 시장번영회에서 이현권과 박윤엽을 상대로 체납관리비의 지급을 구하는 소송을 제기하고 그 채권을 보전하기 위하여 2000. 10. 10. 부동산가압류결정과 2001. 7. 24. 유체동산가압류결정을 받게 되자 비로소 이현권과 박윤엽이 2001. 9. 15. 가압류해방금으로서 그 청구금액 상당을 창원지방법원 진주지원에 공탁한 것을 알 수 있다(이와 같은 가압류해방금은 가압류의 목적물에 갈음하는 것으로 가압류해방금이 공탁되면 그 가압류의 효력이 채무자가 가지는 공탁금회수청구권에 존속하게 되는 것에 불과하여 변제로서의 효력이 없다).

사정이 이러하다면, 피고인이 단전조치를 하게 된 경위는 단전조치 그 자체를 목적으로 하는 것이 아니고 오로지 시장번영회의 관리규정에 따라 체납된 관리비를 효율적으로 징수하기 위한 제재수단으로서 이사회의 결의에 따라서 적법하게 실시한 것이고, 그와 같은 관리규정의 내용은 시장번영회를 운영하기 위한 효과적인 규제로서 그 구성원들의 권리를 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해하거나 제한하는 것으로 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 보이지 아니하며, 피고인이 이현권 등이 연체된 관리비를 시장번영회에 직접 납부하지 아니하고 법원에 공탁하였다는 이유로 단전조치를 지시한 것으로도 보이지 아니하므로 피고인의 행위는 그 동기와 목적, 그 수단과 방법, 그와 같은 조치에 이르게 된 경위 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위로서 형법 제20조 에 정하여진 정당행위에 해당하는 것으로 볼 여지가 충분하다.

이와 달리, 피고인의 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 형법 제20조 의 해석적용을 그르친 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

한편, 원심은 피고인의 위 업무방해의 범행이 원심에서 유죄로 인정된 명예훼손, 업무상횡령, 도로교통법위반(음주운전), 폭행의 범행들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결의 유죄 부분 전부를 파기할 수밖에 없다.

5. 결 론

그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.