[1] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고, 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다. [2] 피해자가 피고인의 뒤통수를 긁어 피가 나게 하는 등 대들었으므로 피고인의 행위가 정당행위 내지 정당방위에 해당한다고 한 사례.

[1] 형법 제20조에 정한 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미

[2] 정당방위의 성립요건

[3] 치료감호법 제2조 제1항 및 그 부칙 제6조에 의하여 피고인에 대하여 치료감호의 요건이 갖추어졌다고 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제20조 [2] 형법 제21조 [3] 치료감호법 제2조 제1항 , 부칙(2005. 8. 4.) 제6조

[1] 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결(공2003하, 2132) 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결(공2004하, 1615)

[2] 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결(공1993상, 657)

피고인

피고인 겸 피감호청구인

변호사 소동기

서울고법 2005. 5. 3 1. 선고 2005노840, 2005감노16 판결

피고사건 및 감호사건에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다.

피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인' 이라 한다)과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.

1. 피고사건에 대하여

형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조), 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다 ( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 등 참조).

상고이유의 요지는 피해자가 먼저 피고인의 뒤통수를 긁어 피가 나게 하는 등 대들었으므로 피고인의 행위는 정당행위 내지 정당방위에 해당한다는 취지인바, 기록에 의하여 알 수 있는 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 이 사건 폭행에 이르게 된 동기 및 경위와 그 이후의 정황 등 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위나 형법 제21조 소정의 정당방위에 해당하지 않음이 명백하므로, 원심에 정당행위 내지 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다.

한편, 징역 2년 6월이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 감호사건에 대하여

상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포, 시행된 '사회보호법 폐지법률'에 의하여 사회보호법이 폐지되면서 같은 날 법률 제7655호로 공포, 시행된 ' 치료감호법'은 제2조 제1항 에서 치료감호대상자에 관하여 규정하는 한편 그 부칙 제6조에서는 치료감호법 시행 당시 사회보호법에 따라 치료감호가 청구되어 재판계속중인 사건은 치료감호법에 따라 치료감호가 청구되어 재판계속중인 것으로 본다고 규정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시에는 물론 현재까지도 분열형장애로 인한 심신미약 상태에 있어 치료감호시설에서의 치료가 필요하고, 적절한 정신과적 치료를 받지 아니하는 경우 다시 폭행 등의 범행을 저지를 개연성이 높다고 할 것이므로 재범의 위험성이 있다고 하지 않을 수 없다.

그렇다면, 같은 취지에서 피고인에 대하여 치료감호의 요건이 갖추어졌다고 인정한 제1심 판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 재범의 위험성에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담