[1] 뇌물죄에 있어서 '직무' 및 수뢰후부정처사죄에 있어서 '부정한 행위'의 의미

[2] 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 달리 사실인정을 하기 위한 요건

[1] 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다 할 것이고, 수뢰후부정처사죄에서 말하는 '부정한 행위'라 함은 직무에 위배되는 일체의 행위를 말하는 것으로 직무행위 자체는 물론 그것과 객관적으로 관련 있는 행위까지를 포함한다.

[2] 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다.

[1] 형법 제129조 , 제131조 [2] 형사소송법 제254조 , 제298조

[1] 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1568 판결(공1984, 1760) 대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3364 판결(공1992, 1218) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2962 판결(공1994상, 1372) 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결(공1995하, 3458) 대법원 1996. 1. 23. 선고 94도3022 판결(공1996상, 703) 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결(공1997상, 1354) 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결(공1997상, 1368) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결(공1998상, 475) 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결(공1999하, 2545) 대법원 2000. 1. 28. 선고 99도4022 판결(공2000상, 639)

피고인

피고인

변호사 양기준 외 1인

서울고법 2003. 1. 29. 선고 2002노3104 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인 및 국선변호인과 사선변호인의 상고이유 중 사실오인의 점에 대하여

원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 공소외 1의 도박장개설 및 도박범행을 묵인하는 등 편의를 봐주는 데 대한 사례비 명목으로 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 후, 위 도박장개설 및 도박범행사실을 잘 알면서도 이를 단속하지 아니함으로써 부정한 행위를 하였다는 이 사건 범행을 유죄로 인정한 것은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 국선변호인 및 사선변호인의 상고이유 중 수뢰후부정처사죄에 관한 법리오해의 점에 대하여

뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다 할 것이고 ( 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 , 1996. 1. 23. 선고 94도3022 판결 등 참조), 수뢰후부정처사죄에서 말하는 '부정한 행위'라 함은 직무에 위배되는 일체의 행위를 말하는 것으로 직무행위 자체는 물론 그것과 객관적으로 관련 있는 행위까지를 포함한다 할 것이다.

경찰관직무집행법 제2조 제1호 는 경찰관이 행하는 직무 중의 하나로 '범죄의 예방·진압 및 수사'를 들고 있고, 이와 같이 범죄를 예방하거나, 진압하고, 수사하여야 할 일반적 직무권한을 가지는 피고인이 도박장개설 및 도박범행을 묵인하고 편의를 봐주는 데 대한 사례비 명목으로 금품을 수수하고, 나아가 도박장개설 및 도박범행사실을 잘 알면서도 이를 단속하지 아니하였다면, 이는 경찰관으로서 직무에 위배되는 부정한 행위를 한 것이라 할 것이고, 비록 피고인이 이 사건 범행당시 원주경찰서 교통계에 근무하고 있어 도박범행의 수사 등에 관한 구체적인 사무를 담당하고 있지 아니하였다 하여도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.

이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

3. 사선변호인의 상고이유 중 불고불리의 원칙에 위배한 위법이 있다는 점에 대하여

피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다 ( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 , 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등 참조).

이 사건 공소사실 중 1996. 11. 중순 일자불상경 피고인이 범한 수뢰후부정처사의 점에 관하여 공소장에는, "피고인은 공소외 1로부터 1회에 30만 원씩 5회에 걸쳐 합계 150만 원을 교부받고"로 되어 있는 것을, 원심판결에서는 "피고인은 공소외 1로부터 직접 또는 위 도박장에서 잔심부름을 하던 공소외 2를 통하여 1회에 금 30만 원씩 5회에 걸쳐 합계 금 150만 원을 교부받고"라고 인정하였으나, 기록에 의하여 살펴보면, 이는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 뇌물 수수행위의 태양을 보다 구체적으로 상세히 특정한 것이거나 또는 불명확한 점을 바로잡은 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 피고인은 원심 및 제1심에서 이 부분의 공소사실을 다투었고, 그에 관하여 심리가 충분히 되어 있음이 인정되므로 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고도 할 수 없다.

결국, 원심의 조치는 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심판범위에 관한 법리를 오해하거나 불고불리의 원칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.