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대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결
[주택조합설립인가신청거부처분취소][공1996.2.1.(3),409]
판시사항

[1] 기속행위와 재량행위의 구별 기준

[2] 설립인가를 신청한 주택조합의 사업내용이 법령의 규정에 위배되거나 사회질서를 해칠 우려가 있음이 명백한 경우, 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있는지 여부

판결요지

[1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 구 주택건설촉진법(1994. 1. 7. 법률 제4723호로 개정되기 전의 것) 제44조 같은법시행령(1994. 7. 30. 대통령령 제14349호로 개정되기 전의 것) 제42조 의 규정에 따라 설립인가를 신청한 주택조합의 사업내용이 같은 법 등 관계 법령의 규정에 위배되거나 사회질서를 해칠 우려가 있음이 명백한 때에는 인가를 거부할 수 있다고 보아야 하고 그 경우에 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다.

원고,상고인

돈암제1지역주택조합 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 차형근 외 2인)

피고,피상고인

서울특별시 성북구청장 (소송대리인 변호사 조현우)

주문

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유

상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것인바 ( 1984. 1. 31. 선고 83누451 판결 참조), 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 하고 있는 주택건설촉진법(1994. 1. 7. 법률 제4723호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 입법취지와 주택조합설립인가를 받고자 하는 자는 조합원의 자격, 사업시행지역의 위치 및 면적 등의 사항이 포함된 조합규약과 사업계획서 등을 첨부하여 인가신청을 하도록 규정한 주택건설촉진법시행령(1994. 7. 30. 대통령령 제14349호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 제1항 , 제7항 의 각 규정, 주택조합의 설립인가를 취소할 수 있는 사유를 규정한 주택건설촉진법 제44조 제8항 , 동법시행령 제42조 제10항 의 각 규정 및 공익을 실현하여야 하는 행정의 합목적성에 비추어 볼 때, 주택건설촉진법 제44조 동법시행령 제42조 의 규정에 따라 설립인가를 신청한 주택조합의 사업내용이 주택건설촉진법 등 관계 법령의 규정에 위배되거나 사회질서를 해칠 우려가 있음이 명백한 때에는 인가를 거부할 수 있다고 보아야 하고 그 경우에 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다 ( 1992. 4. 28. 선고 91누5495 판결 , 1993. 5. 27. 선고 92누19477 판결 등 참조).

원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 위와 같은 취지에서, 주택건설촉진법 제44조 동법시행령 제42조 소정의 주택조합에 대한 설립인가처분이 재량행위라는 전제 아래 피고가 원고들에 대하여 한 이 사건 주택조합설립인가신청의 반려처분은 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법한 것이라고 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 원심은 소론과 같은 원고들의 주장을 배척한 것으로 볼 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

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심급 사건
- 서울고등법원 1994.9.8.선고 93구18046

따름판례

- 대법원 1997. 10. 24. 선고 96누12917 판결 [공1997.12.1.(47),3658]

- 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 [공1998.2.1.(51),429]

- 대법원 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결 [집46(1)특,549;공1998.6.1.(59),1531]

- 대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결 [공1998.10.1.(67),2437]

- 서울행정법원 1999. 12. 14. 선고 99구4371 판결 : 항소기각·상고 [하집1999-2, 610]

- 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 [공2001.4.1.(127),652]

- 창원지방법원 2001. 10. 8. 선고 2001구1618 판결:항소기각 [하집2001-2,454]

- 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002두820 판결 [집50(2)특,498;공2002.10.1.(163),2225]

평석

- 주택조합설립인가의 법적 성질 이혁우 法曹協會

- 주택조합설립인가의 법적 성질 이혁우 법원도서관

관련문헌

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- 권철 민법의 관점에서 바라본 민법 개정안의 법인제도 : 비영리단체ㆍ법인 제도의 바람직한 상에 대한 각서 비교사법 17권 4호 / 한국비교사법학회 2010

- 선정원 허가와 인가의구별 행정판례평선 / 박영사 2011

- 김남욱 학교환경위생정화구역지정에 대한 재량행위의 통제 공법학연구 5권 2호 / 한국비교공법학회 2004

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- 이영동 재개발ㆍ재건축조합의 설립과 설립무효 사법논집 . 제49집 / 법원도서관 2009

- 홍강훈 기속행위와 재량행위 구별의 새로운 기준 공법연구 40집 4호 / 한국공법학회 2012

- 박기동 주거지역에 속한 임야에 대한 건축허가와 공공목적상 원형 유지의 필요성 청주법률논단 1집 / 충북법률실무연구회 2000

- 김용찬 사회복지법인의 정관변경허가의 법적 성질(= 재량행위)및 부관의 허용 여부(적극) 대법원판례해설 43호 (2003.07) / 법원도서관 2003

- 홍준형 법규명령과 행정규칙의 구별 : 제재적 행정처분의 기준을 정한 시행규칙ㆍ시행령의 법적 성질을 중심으로 . 환경법 : 자료 2002.08 / 사법연수원 2002

- 서울고등법원 행정소송실무편람 한국사법행정학회 2003

- 이준호 의사면허자격정지처분 및 의료기사면허자격정지처분이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부 대법원판례해설 34호 (2000.11) / 법원도서관 2000

- 박균성 (특집) 행정판례연구회 30주년 특별기념논문 : 행정판례 30년의 회고와 전망 : 행정법총론 Ⅰ 행정판례연구 19-2집 / 박영사 2015

- 이원일 폐기물관리법 관계 법령에 의한 폐기물처리업 허가권자의 부적정통보가 행정처분인지의 여부 및 그 통보행위가 재량행위인지의 여부 대법원판례해설 30호 (98.11) / 법원도서관 1998

- 김남진 처분기준으로서의 대통령령·부령 등 : 대법원 1997.12.26 선고, 97누15418 판결과 관련하여 . 고시계 43권 6호 (98.05) : 창간42주년기념호 / 국가고시학회 1998

- 서울행정법원 행정재판실무편람.. Ⅳ:. 자료집 서울행정법원 2004

참조판례

- [1] 대법원 1984. 1. 31. 선고 83누451 판결(공1984, 455)

- [2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91누5495 판결(공1992, 1741)

- 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19477 판결(공1993하, 1910)

참조조문

- [1] 행정소송법 제1조

- [2] 주택건설촉진법(구) 제44조

- 주택건설촉진법시행령(구) 제42조

본문참조판례

1984. 1. 31. 선고 83누451 판결

1992. 4. 28. 선고 91누5495 판결

1993. 5. 27. 선고 92누19477 판결

본문참조조문

- 주택건설촉진법시행령 제42조 제1항

- 주택건설촉진법시행령 제42조 제7항

- 주택건설촉진법 제44조 제8항

- 주택건설촉진법시행령 제42조 제10항

- 주택건설촉진법 제44조

- 주택건설촉진법시행령 제42조

원심판결

- 서울고등법원 1994. 9. 8. 선고 93구18046 판결