[1] 도로법 제38조 에 의한 도로점용 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위라고 할 것이고, 공물관리자가 도로점용의 허가조건 내지 취소 사유로 명시한 사항에 관하여 도로 점용자의 위반이 있다는 이유로 도로점용 허가를 취소하는 처분도, 도로 점용자의 위반사항이 도로점용 허가를 취소할 정도에 이른다고 볼 것인지 여부에 관하여 공물관리자가 제반 사정을 고려하여 판단할 재량을 가진다는 점에서 재량행위에 해당한다. [2] 재량행위에 대한 사법심사의 경우, 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다.

[1] 도로법 제38조 에 의한 도로점용 허가 및 도로점용 허가 취소가 재량행위인지 여부(적극)

[2] 재량행위에 대한 사법심사 판단 대상

[3] 담당공무원의 정당한 지도감독을 거부하고, 관악로디자인노점상 협의회로부터 제명 징계를 당하는 등 도로점용 허가조건을 위반하였다는 이유로 구청장이 갑의 도로점용 허가를 취소하는 처분을 한 사안에서, 처분에 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 없음에도 이와 달리 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 도로법 제38조 [2] 행정소송법 제27조 [행정소송재판일반] [3] 도로법 제38조 , 행정소송법 제27조

[1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결 (공2002하, 2892) [2] 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 (공2001상, 652) 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 (공2005하, 1353)

원고

서울특별시 관악구청장

서울고법 2010. 9. 2. 선고 2009누36639 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

도로법 제38조 에 의한 도로점용 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위라고 할 것이고 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결 등 참조), 공물관리자가 도로점용의 허가조건 내지 취소 사유로 명시한 사항에 관하여 도로 점용자의 위반이 있다는 이유로 도로점용 허가를 취소하는 처분도, 도로 점용자의 위반사항이 도로점용 허가를 취소할 정도에 이른다고 볼 것인지 여부에 관하여 공물관리자가 제반 사정을 고려하여 판단할 재량을 가진다는 점에서 재량행위에 해당한다 할 것이다.

한편 재량행위에 대한 사법심사의 경우, 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다 ( 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 , 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원고는 2008. 11. 중순경, 관악로디자인노점상 협의회(이하 ‘관악구협회’라고 한다)의 등록회원이 되어야 하고, 피고가 도로관리에 관하여 명하는 제반 지시사항을 준수할 것 등을 조건으로 하여 피고로부터 이 사건 도로에 관한 점용허가를 받은 사실, 원고는 2009. 2. 말경 피고가 영업시간 종료 후 노점판매대를 지정장소로 이동·보관하도록 한 조치에 반대하여 임의로 ‘관악구디자인노점상 회원 일동’ 명의로 관악구협회의 공식의사에 반하는 취지의 글을 서울특별시 인터넷 홈페이지에 게재하였고, 그로 인하여 2009. 4. 6. 관악구협회로부터 영업정지 30일의 징계를 당한 사실, 원고는 2009. 4. 1. 영업시간 종료 후 지정되지 않은 장소에 노점판매대를 방치하였다는 이유로 피고로부터 노점판매대를 영치 당하자, 같은 날 담당공무원의 근무장소로 찾아가 욕설과 폭언을 하면서 업무를 방해한 사실, 관악구협회는 2009. 6. 1. 위 징계에도 불구하고 원고가 영업을 계속할 뿐만 아니라 노점상 영업과 관련하여 공무를 방해하였다는 이유로 재차 영업정지 30일의 징계를 한 사실, 한편 관악구협회는 2009. 5. 28. 총회결의로 원고의 제명을 결의하였고, 그 산하 징계위원회도 2009. 6. 17. 원고가 회비를 납부하지 않고 노점질서 문란행위를 반복한다는 이유로 제명을 결의한 사실, 위와 같은 제명결의를 통보받은 피고는 2009. 6. 22. 원고가 담당공무원의 정당한 지도감독을 거부하고 관악구협회로부터 제명의 징계를 당하는 등 도로점용의 허가조건을 위반하였다는 이유로, 원고에 대한 도로점용 허가를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실에다가, 피고가 원고에 대하여 영업시간 종료 후 노점판매대를 지정장소로 이동·보관하도록 한 조치는 노점질서 유지와 일반 공중의 불편을 최소화하기 위한 정당한 조치로 보이는 점, 원고가 위와 같은 조치를 위반하고도 정당한 공무수행으로서 단속을 한 담당공무원에 대하여 욕설과 폭언을 하면서 업무를 방해한 행위에 대하여는 엄중한 책임을 물을 필요가 있는 점, 관악구협회의 정관에 비추어 보더라도 원고의 제명을 결의한 관악구협회의 조치에 특별한 하자가 있다고 보기 어려운 점 등의 사정도 종합하여 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고에 대한 도로점용 허가를 취소한 피고의 이 사건 처분에 사실오인이나 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 보기는 어렵다 할 것이다.

그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 잘못이 있다고 보았으니, 위와 같은 원심판단에는 재량행위에 대한 사법심사의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)