서울고등법원 2017.8.24. 선고 2014노3150 판결

제1 원심은 피고인의 IN자 일반교통방해죄, 집회 및 시위에 관한 법률(이하 '집시법'이라고만 한다.) 위반죄에 대하여 무죄를, HP자 같은 각 죄에 대하여 벌금 200만 원을 선고하였다. 검사는 무죄 부분에 대하여 사실오인 또는 법리오해를 이유로 항소하였고, 판결 전부에 대하여 양형부당을 이유로 항소하였다.

제2 원심은 피고인의 JM부터 IP까지 특수공무집행방해치상죄, 일반교통방해죄, 공용물건손상죄, 집시법 위반죄를 모두 유죄로 인정하여 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고하였다. 피고인은 사실오인 및 법리오해와 양형부당을 이유로 항소하였고, 검사는 양형부당을 이유로 항소하였다.

환송 전 당심은 양 항소사건을 병합하여 심리하였는데, 제1 원심판결과 달리 피고인의 IN자 집시법 위반죄를 유죄로 인정하고, 제2 원심판결과 달리 피고인의 HU, IA, ID, IK, JO, 10, IP자 각 일반교통방해죄 부분(이하 '제2 원심판결 중 무죄로 변경된 부분'이라 한다.)을 무죄로 인정하고, 나머지 죄들에 대해서는 제1, 2 원심판결과 같이 판단한 후 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고하였다. 피고인은 유죄 부분에 대하여 상고하였고, 검사는 무죄 부분에 대하여 상고하였다.

대법원은 환송판결에서 유죄 부분에 대한 피고인의 상고와 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 모두 배척하였으나, 직권으로 피고인의 KI, KM, IK자 각 일몰 후 야간 옥외집회 등 주최로 인한 집시법 위반죄 부분(이하 '이 사건 직권파기부분'이라 한다.)은 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 유죄가 유지될 수 없다고 보아, 이 사건 직권파기부분 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부를 파기하였다.

나, 제3 원심판결 관련

제3 원심은 피고인의 BY부터 GS까지의 집시법 위반죄, 일반교통방해죄 중 FD, FF, FR, FV, GA, GC, GK, GI자 각 일반교통방해죄 부분(이하 '제3 원심판결 중 무죄부분'이라 한다.)에 대하여 이유무죄를 인정하고, 나머지 죄에 대하여 유죄를 인정하여 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하였다.

2. 제1, 2 원심판결에 관한 이 법원의 심판대상의 범위

가. 환송 전 당심판결의 무죄부분

환송 전 당심판결 중 무죄부분(제1 원심판결 중 IN자 일반교통방해죄를 무죄로 인정한 부분 및 제2 원심판결 중 무죄로 변경된 부분, 이하 이들을 합하여 '이 사건 분리 확정 부분'이라 한다.)은 위와 같이 검사의 상고를 기각하는 판결2)에 의하여 분리 · 확정되었으므로, 이 법원의 심판대상의 범위에서 제외된다.

나. 환송 전 당심판결의 유죄부분 중 이 사건 직권파기부분

환송 전 당심판결의 유죄부분 중 위헌결정이 있음을 이유로 파기환송된 이 사건 직권파기부분은 환송 후 당심의 실질적인 심판대상의 범위에 해당한다.

다. 환송 전 당심판결의 유죄부분 중 이 사건 직권파기부분을 제외한 나머지 부분

상고심에서 피고인의 상고이유 주장이 이유 없다고 판단하였으나 경합범 관계에 있는 다른 부분으로 인하여 원심판결 전부가 파기되어 환송 후 원심이 다시 경합범으로 형을 정할 경우, 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결 참조).

따라서 환송 전 당심판결의 유죄부분 중 이 사건 파기환송 부분을 제외한 나머지 부분(이하 '이 사건 확정력 발생 부분'이라 한다.)은 비록 환송판결에 의하여 파기되어 이 법원에 이심되기는 하였으나 상고심에서 이미 그 부분에 관한 피고인의 주장이 이유 없다고 배척되어 확정력이 발생하였다.

3. 항소이유의 요지

가. 제1, 2 원심판결에 대하여

1) 검사

제1 원심판결이 해당 공소사실 중 IN자 집시법위반죄 부분)을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 위반한 것이다.

제1, 2 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2) 피고인 4)

제2 원심판결이 해당 공소사실 중 이 사건 분리확정 부분을 제외한 나머지 부분5)을 모두 유죄로 인정한 것은 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 것이다.

제2 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

나, 제3 원심판결에 대하여

1) 검사

이 사건 각 옥외 시위가 집시법의 중대한 위반을 동반한 점, 이 사건 각 옥외시위 당시 도로 점거의 시간, 도로 점거 장소, 점거상황 등을 종합할 때, 제3 원심판결의 무죄부분의 도로점거 행위도 일반교통방해죄에 해당한다. 그럼에도 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이유무죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 위반한 것이다.

제3 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2) 피고인

① CU집회 참가를 이유로 한 '옥외집회'의 공소사실과, 가두행진 등을 이유로 하는 '옥외 시위'의 공소사실은 그 구성요건, 보호법익, 행위 태양을 달리하여 그 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없다. 그럼에도 제3 원심이 위 '옥외집회'의 공소사실을 위 '옥외시위'로 변경하는 내용의 공소장변경 신청을 허가한 것은 공소장변경에 관한 법리를 오해한 것이다.

② 앞서 본 위헌결정이 있었으므로 24시 이전에 종료된 옥외시위에 대하여 미신고 옥외시위로 유죄를 인정한 제3 원심판결에는 법리오해의 위법이 있고, 24시 이전에 시작하여 24시 이후에 종료된 옥외시위의 경우 적법한 24시 이전의 옥외시위와 불가분적 연속성을 가지고 있으므로 이를 분리하여 24시 이후 부분만 유죄로 인정하는 것도 부당하다.

③ 피고인은 'BS'(이하 'BS'라고만 한다.) 산하 정책팀의 팀원에 불과하고, 집시법 제2조 제3호의 주최자의 지위에 있었다고 볼 수 없다.

④ 유죄로 인정된 일반교통방해의 점과 관련하여 피고인은 가두시위에 한 번도 참석한 사실이 없으며, 다른 참가자들과 이를 공모한 적도 없다. 더욱이 이러한 시위로 인해 통행인에게 방해가 되지 않았고, 차량탑승자의 생명·신체를 위태롭게 할 여지가 없었으므로, 일반교통방해죄의 보호법익을 침해하지 않았다. 또한 해당 시위는 헌법과 집시법에 위배되지 않는 합법적인 시위로서 일정한 교통방해는 필연적으로 수반되는 것이므로 피고인을 일반교통방해죄로 처벌할 수 없다. 특히 DO자, EK자, EN자, EV자, FL자 각 일반교통방해의 공소사실의 경우, 검사가 제출한 증거들만으로는 당시 각 시위로 인하여 그 일대 교통이 불가능하게 되었다거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 정도의 위험이 발생하였다고 보기 어렵다.

⑤ 제3 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

4. 판단

가. 직권파기 사유의 존재

1) 이 사건 직권파기 부분

가) 이 부분 공소사실의 요지

① 피고인은 F 등과 공모하여 KI 17:35 경부터 18:05까지 'HS'(이하 'HS'이라고만 함) 회원 2,300여명이 2개 차로를 이용, 서울광장에서 을지로입구로터리, 광교로터리를 지나 청계광장으로 행진을 진행함으로써 약 47분간 일몰시간 후 시위를 하였다.

② 피고인은 F 등과 공모하여, KM 18:55 경부터 19:52경까지 서울 중구 명동1가 6 소재 로얄호텔 앞에서 미리 준비한 양초를 들고 앉아 HD를 빙자한 집회를 진행함으로써 약 1시간 동안 일몰시간 후 옥외집회를 주최하였다.

③ 피고인은 F 등과 공모하여, IK 20:40경 서울 중구 소공동 서울광장에서 CP 소속 조합원 400여명, EU당 100여명, 학생 500여명, 재야 500여명 등 HS 회원 1,500여명이 집결한 가운데 한미FTA저지 플래카드, 방송차량, 피켓 등을 소지하고 IJ의 사회로 HD를 빙자한 집회를 개최함으로써 일몰시간 이후에 집회를 개최하였다.

나) 직권판단

헌법재판소는 2014. 4. 24. 2011헌가29 사건에서 '구 집시법 제10조 및 구 집시법 제20조 제3호 중 제10조 본문에 관한 부분은 각 일몰시각 후부터 같은 날 24시까지의 옥외집회 또는 시위에 적용하는 한 헌법에 위반된다'는 결정을 선고하였다.

이러한 헌법재판소의 결정은 위 각 구 집시법 조항의 '옥외집회 또는 시위'에 관한 부분 중 '일몰시각 후부터 같은 날 24:00까지' 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 가진다. 그리고 구 집시법 제20조는 구 집시법 제10조 본문의 야간 옥외집회 또는 시위 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고, 다만 야간 옥외집회 또는 시위를 주최한 자(제1 호)인지 단순참가자(제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있을 뿐이다. 따라서 위 헌법재판소 결정은 비록 구 집시법 제20조 중 제3호에 규정된 참가자에 대한 것이기는 하지만 구 집시법 제10조 본문의 야간 옥외집회 또는 시위 중 위 시간대의 부분에 대하여 위헌결정을 한 것이므로, 야간 옥외집회 또는 시위 금지 위반으로 기소된 주최자에 대하여도 위 위헌결정의 효력이 미친다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2008도7505 판결 참조),

그렇다면 위 각 집시법 조항의 '옥외집회 또는 시위'에 관한 부분 중 '일몰시각 후부터 같은 날 24:00까지' 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 기소된 피고인의 위 3회에 걸친 각 일몰시간 후 야간 옥외집회 또는 시위 주최 부분은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다.

2) 공소장 변경6)

검사는 환송 전 당심 제12회 공판기일에 제2 원심 판시 JM자 집회와 관련된 공무집행방해치상 및 공용물건손상의 점에 관한 공소사실을 일부 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 환송 전 이 법원이 이를 허가함으로써 제2 원심판결 중 위 변경된 공소사실과 관련된 부분은 그 심판의 대상이 달라지게 되었다.

3) 병합결정

피고인과 검사는 앞서 본 것처럼 원심판결들에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 그런데 원심판결들의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우 하나의 형을 선고하여야 하므로, 이 점에 있어서도 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없다.

나. 항소이유에 대한 판단

위와 같이 직권으로 파기할 사유들이 있다고 하더라도 검사와 피고인의 항소이유는 여전히 이 법원의 판단대상이 되는바, 양형부당 부분을 제외한 나머지 항소이유에 관하여 살펴본다.

1) 제1 원심판결 중 이 사건 확정력 발생 부분

제1 원심판결은 피고인이 IN자 집회에 참석한 사실은 있으나, 집회의 주최자 등과 공모하여 질서문란행위나 신고범위 일탈행위를 하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

그런데 피고인이 당시 조직부장으로 일하고 있던 IS(이하 'IS'이라 한다.)은 IN 서울 종로구 관철동 소재 젊음의 거리에서 'IR'를 개최한 IT(이하 'IT'라 한다.)의 산하단체 중의 하나이고, 위 집회의 참석예정 인원 1,000명 중 200명이 피고인이 속한 IS 소속인데 비하여, 나머지 참석예정 인원은 모두 소속이 불분명하고 조직적으로 통제할 수 없는 학생 600명, 청년 200명 등으로 되어 있는 점(서울중앙지방검찰청 2003 형제 30749, 2004 형제47342호 수사기록 760쪽), 피고인이 현장에서 안내를 하였던 일본인 IU 목사도 위 집회와 무관한 인물이 아니라 위 집회에서 참석 인원 전체를 대상으로 하여 반일 연설을 할 정도로 집회 진행상 매우 중요한 인물이었고, 집회 과정에서 그런 사람의 안내를 맡은 피고인으로서는 전체 집회의 진행 상황에 대하여 계속 관심을 가질 수밖에 없었다고 보이는 점, 위 집회에서는 일본에 대한 항의의 표시로써 일본대사관 근처에서 일장기를 불태우는 행사를 하였는데 피고인이 그 자리에서 라이터에 불을 켠 채로 주위를 둘러보고 있었다는 점(같은 수사기록 849쪽), 피고인은 집회 당일인 IN11:25경 종로경찰서 정보과장으로부터 위 집회와 관련하여 질서유지선 설정고지서를 전달받았고(같은 수사기록 764쪽), 같은 날 11:40경 종로경찰서 정보과장에게 미리 신고된 행진로를 변경하여 줄 것을 요구한 사실이 있다는 점(같은 수사기록 768쪽), 같은 날 17:50경 종로경찰서 정보과장이 피고인 등에게 집회장소를 벗어나 종로2가 로터리를 점거한 것이 위법이라는 경고를 하였으나, 피고인이 이곳에서 정리 행사를 할 것이니 경찰도 협조해 달라고 요청을 하였다는 점(같은 수사기록 822쪽) 등을 종합하여 보건대, 피고인이 비록 위 집회의 주최자나 연락책임자는 아니었으나 집회 준비 및 그 진행 과정에서 집회를 주최한 IT 대표자 CB, 연락책임자 IV과 공모하여 전체 집회의 개최 및 진행을 주도하였고, 나아가 같은 날 18:00경까지, 집회 참가자들과 함께 종로구 수성동 소재 거양빌딩 앞 도로상에서 일본대사관 쪽으로 진출을 시도하면서 각종 질서문란행위를 하고, 이어서 종묘공원에서 집회를 개최한 후 신고된 행진로를 현저히 이탈하여 종로서적 앞까지 행진을 하였던 사실이 인정된다.

따라서 이 부분 공소사실 중 피고인이 집회의 주최자들과 공모하여 집회를 개최하고, 다른 집회 참가자들과 함께 IN 18:00경 종로서적 앞까지 행진하는 과정에서 발생한 질서문란행위 및 신고범위 일탈행위에 관한 부분은 모두 범죄의 증명이 있다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 검사의 항소는 이유 있다(피고인이 18:00 이후에도 질서문란행위 및 신고범위 일탈행위를 하였다는 부분은 범죄의 증명이 없으므로, 이 부분 검사의 항소는 이유 없다.7).

2) 제2 원심판결 중 이 사건 확정력 발생 부분

피고인은 항소이유로서 제2 원심이 공모공동정범에 관한 법리를 오해하였다고 주장하므로 살피건대, 피고인이 제2 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하여 제2 원심은 판결문에 '피고인 CE의 주장에 대한 판단'이라는 제목 아래 피고인의 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 제2 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 제2 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 피고인의 주장과 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 제3 원심판결 중 집시법위반죄 부분

① 피고인은 제3 원심이 '옥외집회'의 공소사실을 위 '옥외시위'로 변경하는 내용의 공소장변경 신청을 허가한 것은 공소장변경에 관한 법리를 오해한 것이라고 주장하나, 제3 원심 제10회 공판기일에서 허가된 공소장변경은 '옥외집회'에서 '옥외시위'로 그 법적 표현만을 달리한 것일 뿐 기본적인 사실관계와 적용법조는 동일하므로 공소사실의 동일성이 인정되어 적법하다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.

② 피고인은 일몰 후 24시 이전에 종료된 옥외시위에 대하여 미신고 옥외시위를 유죄로 인정할 수 없고, 24시 이전에 시작하여 24시 이후에 종료된 옥외 시위는 24시 이전 옥외시위와 불가분적 연속성을 가지고 있으므로 그중 24시 이후 부분만 분리하여 미신고 24시 이후 옥외시위로 유죄를 인정할 수도 없다고 주장한다.

살피건대, 헌법재판소가 2014. 3. 27. 2010헌가2, 2012헌가13(병합) 사건에서 "집시법(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조 본문 중 '시위'에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 '제10조 본문' 가운데 '시위'에 관한 부분은 각 '해가 진 후부터 같은 날 24시 까지의 시위'에 적용하는 한 헌법에 위반된다"는 결정을 하였는데, 위와 같은 헌법재판소 결정의 취지는 '해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위'를 처벌하는 것이 필요한 정도를 넘는 지나친 제한이어서 헌법에 위반된다는 것일 뿐, 나아가 '해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위'에 대해 사전 신고의무까지 면제된다는 것은 아니고, 집시법이 사전 신고제도를 둔 취지도 신고에 의하여 옥외시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 데 있으며(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결 참조), 시위가 제한 또는 금지되는 경우 집시법 제9조에 따라 이의신청을 하고, 나아가 행정소송을 통하여 그 처분의 취소 등을 구할 수 있는데, 피고인은 이러한 권리구제절차를 밟지 않고 곧바로 시위를 개최한 점 등을 고려하면, 헌법재판소의 위와 같은 결정만으로 피고인이 경찰서장에게 신고할 의무를 면제받았다고 볼 수 없고, 야간시위가 집시법상 금지되고 있었다고 하여 신고의무의 이행을 기대하기 어려웠다고 볼 수 없다.

또한 위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 '시위'에 관한 부분 중 '해가 진 후부터 같은 날 24시까지' 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2011도1602 판결 참조). 그런데 집시법 제23조는 집시법 제10조 본문의 야간 시위 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있을 뿐이므로, 그와 별도의 미신고 시위를 처벌근거로 삼고 있는 집시법 제22조 제2항, 제6조 제1항에까지 위와 같은 위헌결정의 효력이 미친다고는 볼 수 없다.

한편 헌법재판소가 집시법 제10조 본문의 위헌성을 판단하면서 위와 같이 '해가 진후부터 같은 날 24시까지의 시위'에 대한 부분을 특정하여 위헌결정을 한 이유는 24시 이후의 시위를 금지할 것인지 여부는 국민의 주거 및 사생활의 평온, 우리나라 시위의 현황과 실정, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 등을 고려하여 입법자가 결정할 여지를 남겨두는 것이 바람직하기 때문이고(위 헌법재판소 결정 참조), 일부 위헌결정이 선고 되지 않은 나머지 부분(이 사건과 같은 24시 이후의 옥외시위 부분)에 관하여 옥외시위를 허용할지 여부에 관한 입법정책은 별론으로 하더라도, 현행법 하에서 24시 이후 옥외시위는 그 위험성 여부 등과 관계없이 절대적으로 금지된다고 볼 것이다.

따라서 피고인의 이 부분 항소주장은 이유 없다.

③ 피고인은 자신이 BS 산하 정책팀의 팀원에 불과하므로 주최자의 지위에 있었다.고 볼 수 없다고 주장하나, 피고인이 제3 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하여 제3 원심은 판결문에 '유죄의 이유'라는 제목 아래 피고인의 주장에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 제3 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 제3 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 피고인의 주장과 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

4) 제3 원심판결 중 무죄부분8)

가) 이 부분 공소사실(일반교통방해죄)의 요지

① BS는 FD 19:30경부터 20:45경까지 서울광장에서 'CU집회'를 진행하였다. 집회 종료 후 집회참석자 약 500명은 20:45경부터 21:45경까지 방송차량에 탑승하여 "CV 퇴진, 미 쇠고기 재협상" 등의 구호를 외치는 CM을 선두로 깃발 5개를 앞세우고 서울광장, 소공로, 한국은행로터리, 세종로로터리, 서울광장 등을 행진하면서 "CV 퇴진 미 쇠고기 재협상" 등의 구호를 제창하였다. 이로써 피고인은 BW, 시위참가자들 등과 공모 하여 약 1시간 동안 을지로, 태평로 등의 교통소통을 방해하였다.

② BS는 FF 19:25 경부터 20:15 경까지 서울광장에서 'CU집회'를 진행하였다. 집회 종료 후 집회참가자 약 200명이 20:15경부터 20:50경까지 2개 차로를 점거하고 태평로를 왕복하여 행진하면서 "CV 퇴진, 미 쇠고기 재협상, 미친 소 너나먹어" 등의 구호를 제창하였다. 이로써 피고인은 BW, 시위참가자들 등과 공모하여 약 35분간 태평로 부근의 교통소통을 방해하였다.

③ BS는 FR 19:10경부터 20:45경까지 서울광장에서 'CU 집회'를 진행하였다. 집회 종료 후 CM을 선두로 집회참가자 800여 명이 20:55경부터 21:30경까지 태평로 일대를 행진하면서 "재협상을 실시하라, 조중동을 심판하라" 등의 구호를 제창하였다. 이로써 피고인은 BW, 시위참가자들 등과 공모하여 약 35분 동안 태평로 일대의 교통소통을 방해하였다.

④ BS는 FV 19:10경부터 20:40경까지 서울광장에서 'CU집회'를 진행하였다. 집회 종료 후 방송차량에 탄 CM을 선두로 집회 참가자 약 500명은 20:45 경부터 21:50 경까지 숭례문, 태평로, 세종로로터리 부근을 2개 차로를 점거하고 행진하면서 "미친 소 몰아 내고 미친 운하 막아내자" 등의 구호를 제창하였다. 행진 도중 동아일보사 및 조선일 보사 앞에서 CM은 집회 참가자들이 "동아일보, 조선일보 폐간하라"라는 구호를 외치도록 선동하였다. 이로써 피고인은 BW, 시위참가자들 등과 공모하여 약 1시간 5분 동안 태평로, 세종로로터리 부근 등의 교통소통을 방해하였다.

⑤ BS는 GA 19:30경부터 20:50경까지 서울광장에서 'CU집회'를 진행하였다. 집회 종료 후 집회참가자 약 400명은 20:55경부터 21:50경까지 진행 방향 2개 차로를 점거하며 소공로, 한국은행로터리, 을지로1가로터리, 종로1가로터리, 세종로로터리, 대한문 앞까지 행진하면서 "CV을 심판하자, CV은 퇴진하라, FL 토요일 시청으로" 등의 구호를 제창하였다. 이로써 피고인은 BW, 시위참가자들 등과 공모하여 약 55분 동안 태평로, 세종로로터리 부근 등의 교통소통을 방해하였다.

⑥ BS는 GC 19:30경부터 20:50경까지 서울광장에서 'CU집회'를 진행하였다. 집회 종료 후 집회참가자 600명은 20:45경부터 22:10경까지 을지로1가로터리, 광교, 종로1가로 터리, 안국동로터리, 계동로터리, 보건복지부, 세종로로터리 등을 하위 2개 또는 3개 차로를 점거하고 행진하면서 "CV은 퇴진하라" 등의 구호를 제창하였다. 이로써 피고인은 BW, 시위참가자들 등과 공모하여 약 1시간 25분 동안 종로, 세종로 부근 등의 교통소통을 방해하였다.

⑦ BS는 GK 19:25 경부터 20:00경까지 서울광장에서 'CU집회'를 진행하였다. 집회 종료 후 집회 참가자 약 400명은 20:20 경부터 20:30경까지 서울광장에서 교보빌딩 앞까지 하위 2개 차로를 점거하여 행진하면서 "경찰청장 파면하라" 등의 구호를 제창하였다. 이로써 피고인은 BW, 시위 참가자들 등과 공모하여 약 10분 동안 태평로 등의 교통소통을 방해하였다.

⑧ BS는 GI 19:20경부터 20:40경까지 서울광장에서 'CU집회'를 진행하였다. 집회 종료 후 집회 참가자 약 700명은 20:45경부터 21:10경까지 CM의 선동에 따라 진행방향 2 개 차로를 점거하며 태평로, 세종로로터리를 왕복행진하면서 "미친 교육 반대한다, 0교시 반대한다, 우열반도 반대한다" 등의 구호를 제창하였다. 이로써 피고인은 BW, 시위 참가자들 등과 공모하여 약 25분 동안 태평로, 세종로로터리 부근 등의 교통소통을 방해하였다.

나) 판단

제3 원심은 이 부분 공소사실에 대하여, 검찰이 제출한 증거만으로는 당시 각 시위로 인하여 그 일대 교통이 불가능하게 되었다거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 정도의 위험이 발생하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다. 따라서 검사의 이 부분 항소는 이유 없다.

5) 이 사건 제3 원심판결의 추가 무죄부분9)

가) 이 부분 공소사실(일반교통방해죄)의 요지

① BS는 EK 19:10경부터 20:30경까지 서울광장에서 무대차량 등을 준비한 후 피고인, BW, CM 등 약 3,500명이 참석한 가운데, 'CU집회'를 진행하였다. 집회 종료 후 CM을 선두로 집회참가자 약 3,500명은 20:30경부터 21:30경까지 편도 전 차로를 점거하며 태평로, 세종로로터리, 종로1가로터리, 광교, 을지로1가로터리, 한국은행로터리, 숭례문로터리 등을 행진하면서 "EB 서울광장으로, EL는 한국을 떠나라, CV은 물러나라"는 구호를 제창하였다. 이로써 피고인은 BW, 시위참가자들 등과 공모하여 약 1시간 동안 태평로, 종로, 을지로 부근 등 교통소통을 방해하였다.

② BS는 EV 19:05 경부터 20:15경까지 서울광장에서 CK, BW, CM 등 약 2,500명이 참석한 가운데, 'CU집회'를 진행하였다. 집회 종료 후 집회 참가자 약 2,500명은 20:25경부터 21:40경까지 방송차량에 탄 채 "CV 탄핵, EB 시청으로" 발언을 하는 CM을 선두로 전 차로를 점거하며 숭례문, YTN 방송국 앞, 남대문시장, 한국은행로터리, 을지 로1가로터리, 종로1가로터리, 세종로로터리 등을 행진하면서 "고시철회, CV 정권 물러 가라, 경찰청장 구속하라, 폭력경찰 물러가라" 등의 구호를 제창하였다. 이로써 피고인은 BW, 시위참가자들 등과 공모하여 약 1시간 15분 동안 태평로, 종로, 을지로, 세종로로터리 부근 등의 교통소통을 방해하였다.

③ BS는 FL 19:25 경부터 20:50경까지 서울 중구 정동 소재 대한문 앞 전 차로에서 CK, BX, CM, DA 등 약 9,000명이 참석한 가운데, 'CU집회'를 진행하였다. 집회 종료 후 집회참가자 약 9,000명은 20:50경부터 21:30경까지 CM을 선두로 전 차로를 점거하며 태평로, 세종로로터리까지 행진하면서 "친일파는 물러가라, 촛불 저항은 계속된다" 등의 구호를 제창하였다. 계속하여 집회참가자 약 7,500명은 21:30경부터 23:20경까지 세종로로터리 앞 전 차로를 점거하고, CM의 선동에 따라 모래주머니를 차벽으로 설치한 경찰버스 앞에 적재하면서 "CV은 물러가라, 경찰청장 물러나라, 폭력경찰 물러나 라" 등의 구호를 제창하였다. 그 뒤 집회참가자 최대 약 7,000명은 23:20경부터 다음날인 6. 22. 08:15 경까지 세종로로터리 앞 전 차로를 점거하고 BW의 선동에 따라 "CV은 물러나라" 등의 구호를 제창하고, 차벽으로 설치한 경찰버스를 밧줄로 묶어 끌어내고, 타이어 펑크 및 철망을 잡아 뜯는 등으로 경찰버스를 손괴하였다. 이로써 피고인은 BW, 시위참가자들 등과 공모하여 약 11시간 25분 동안 태평로, 세종로로터리 부근 등의 교통소통을 방해하였다.

나) 판단

먼저 EK자 및 EV자 일반교통방해의 점에 관하여 보면, 검찰이 제출한 증거만으로는 그 당시 시위참가자들의 행진으로 말미암아 차량의 통행이 불가능하거나 현저하게 곤란한 상태가 발생하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다음으로 FL자 일반교통방해의 점에 관하여 보면, 이 부분 공소사실의 요지는 집회 참가자들이 FL 20:50경부터 2008. 6. 22. 08:15경까지 태평로, 세종로로터리 앞 전차로를 점거하여 교통을 방해하였다는 것인데, 증거에 의하면 FL 18:15경 이전에 세종대로 사거리에, 같은 날 20:30경 이전에 광화문광장 이순신 장군 동상 앞에 각 경찰의 차벽 이 설치된 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 집회 참가자들이 태평로, 세종로로터리 앞차로를 점거하기 이전에 이미 그 일대는 경찰의 차벽 설치로 인하여 교통이 차단되어 있었던 것으로 보이고, 결국 집회 참가자들로 인하여 도로교통이 불가능하게 되었다고 단정하기 어렵다.

따라서 제3 원심판결 중 위 EK자, EV자, FL자 일반교통방해죄 부분(이하 '제3 원심판결의 추가 무죄부분'이라 한다.)에 대한 피고인의 항소는 이유 있다.

6) 제3 원심판결 중 무죄부분, 추가 무죄부분을 제외한 나머지 일반교통방해죄 부분

제3 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 이 부분 각 시위가 이루어진 도로는 대부분 차도와 구분된 인도가 설치되어 있고, 시내 중심가로서 교통량이 매우 많은 점, ② 다수의 시위 참가자들이 전 차로 또는 진행방향 전 차로를 점거한 채 행진하였기에 그 지점 또는 해당 차로를 통행하려는 차량의 교통은 방해받을 수밖에 없었던 점, ③ 위와 같은 시위는 관할 경찰서장에 대한 신고 없이 이루어진 점 등을 비롯한 이 부분 각 시위의 시기 및 장소, 참석자 수 등 시위의 규모, 시위대의 이동경로 및 개최부터 해산까지의 총 소요시간, 시위의 구체적인 양상, 당시 도로 점거의 구체적인 태양 및 전후사정, 시위 현장 일대의 평소 및 당시 도로 교통량과 교통상황 등을 종합하여 보면, 일부 시위의 경우 피고인의 주장과 같이 경찰에 의하여 그 구간의 일부에서 차량 통행이 이미 통제되고 있었다고 하더라도 이를 제외한 대부분의 구간에서는 상당한 시간 교통의 소통이 불가능하거나 교통의 소통에 현저한 곤란이 초래되었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 각 시위대가 전 차로 또는 진행방향 전 차로를 점거한 채 시위를 한 행위는 형법 제185조에 정한 일반교통방해죄에 해당한다고 봄이 타당하다.10)

한편 제3 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 설시,와 같은 사정들(제3 원심 판결서 42면 16째 줄부터 43면 마지막 줄까지 부분)에 비추어 보면, 비록 피고인의 주장과 같이 당시 피고인이 물리적인 시위 준비 행위에 관여하지 않았고 가두시위 현장에는 직접 참가하지 않았다고 하더라도, 피고인으로서는 BS에서 주최한 이 사건 각 시위 과정에서 참가자들이 도로를 점거하며 행진하는 등의 교통방해 행위를 할 것이라는 점을 충분히 예상할 수 있었고, 묵시적으로나마 이를 용인하려는 의사가 있었으며, 실제로 도로를 점거하며 행진하는 등의 행위를 한 시위참가자들과 사이에 순차적 또는 암묵적으로 의사의 결합이 있었다고 볼 수 있다. 따라서 피고인은 일반교통방해의 점에 관하여도 공모공동정범의 책임을 진다.11)

5. 결론

원심판결들에는 위에서 본 직권파기사유가 있고, 제1 원심판결에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으며, 제3 원심판결 중 일반교통방해의 점에 관한 피고인의 법리오해 주장도 일부 이유 있으므로, 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하여 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실

[제1 원심판결 부분]

1. 피고인은 IV, IW, IT IS 소속 회원, 대학생 등과 공모하여, IN 12:05 경부터 12:50경까지 서울 종로구 관철동 젊음의 거리에서 IT 산하 IS 등 재야단체 및 학생 등 600여 명이 모여 개최한 'IR' 집회를 공동 주최한 후 12:55경 행진을 시작하여 목적지인 거양빌딩 앞 도로상에 도착하여 '일본총리는 각성하라.'라는 구호를 제창하고, 13:20 경부터 14:05경까지 일본 대사관 쪽으로 진출을 시도하여 이를 저지하는 경찰관을 밀치고, 차도에 눕거나 연좌하여 구호를 외치고 일장기 7개를 소각하는 등 폭행·협박·손 괴·방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위를 하고, 계속하여 같은 날 15:55 경부터 17:25경까지 종묘공원에서 IT 산하 IS 등 재야단체 및 학생 등 6,000여 명이 모여 개최한 'IX' 집회를 공동주최한 후 진행방향 전차선을 이용하여 행진한 후 같은 날 17:45경 젊음의 거리 입구에 이르러 신고된 행진로를 이탈하여 종각 방면으로 진출을 시도하여 경찰 질서유지선을 몸으로 밀쳐 종로서적 앞까지 행진로를 현저히 이탈하는 등으로 신고한 목적 · 일시·장소·방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위를 하였다.

2. 피고인은 F, EM, LS, LF, CP 집행부 및 소속 노조원들, LE 집행부 및 소속 농민들, KN 회원, LT 대학생 등과 공모하여, HP 15:30경부터 17:15경까지 서울 종로구에 있는 종묘공원에서 HK 산하 근로자 등 약 17,000여 명의 참석 하에 'LU(이하 'LU'라고 한다.)를 공동주최함에 있어, 노동자, 농민, 학생 등 각 단체별로 사전집회를 따로 개최한 후 비슷한 시간대에 각 단체 참가자들을 LU 개최지인 종묘공원까지 한꺼번에 행진시키는 과정에서 15:30경 종로3가 로타리에 노동자, 농민, 학생, 노점상 회원들 약 15,400여 명을 합류하게 함으로써 전차로를 점거하게 하고, 세운상가 앞 인도 상에서는 일부 농민들이 쌀 7포대 위에 '보수언론, 경총, HO 정권 퇴진' 등이 적힌 허수아비 4개의 화형식을 거행한 후 집회장소인 종묘공원에는 3,000여 명만이 이동하고, 나머지 인원들은 종묘공원으로 이동하지 않고 종로3가 로타리에서 종로4가 로타리 사이의 왕복 8차로를 완전 점거한 채 16:10경부터 17:15경까지 청와대, 정부종합청사, 미대사관 방면으로 진출을 시도하면서 농민과 학생 등으로 구성된 사수대 300여 명은 시위대를 저지하는 경찰관들에게 각목과 쇠파이프 등으로 폭력을 행사하는 등 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위를 하고, 당초 신고한 행진방법이나 행진진로와는 달리 전차로를 이용하여 진행하거나 전차로를 점거하고, 신고되지 않은 시위용품을 소지하는 등으로 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위를 함과 동시에 전차로의 점거로 인하여 차량의 소통을 불가능하게 하는 방법으로 교통을 방해하였다.

[제2 원심판결 부분]

이 법원이 이 부분에서 인정하는 범죄사실은 제2 원심판결 범죄사실 중 ① 제1의 라. 항 21째 줄 '대학로 4개 차로, 로얄호텔 앞길 등의 교통을 방해하고, 부분, 제1의 사항 38째 줄, '약 3시간 30분 동안 종로1가로터리에서 서린로터리까지 왕복 9차선 전차로를 점거하는 등 교통소통이 되지 않도록 함으로써 교통을 방해하고' 부분, 제1의 아항 41째 줄 '약 1시간 35분 동안 신문로, 태평로, 율곡로 전차로와 세종로 왕복 16차선 전차로의 교통소통이 되지 않도록 함으로써 교통을 방해하고, 부분, 제1의 자.항 40째 줄 'IK 22:20 경부터 IL 00:25경까지 IM 집회를 하는 과정에서 약 2시간 5분간 내자로터리 왕복 8차로 전차로를 점거하여 교통을 방해하고, 부분, 제1의 차.항 18째 출'위 한국일보 앞 전차로, 공평로터리, 종로1가로터리, 서린로터리, 광화문우체국 앞, 청계광장, 세종로, 신문로 등지의 차량소통을 불능하게 하여 교통을 방해하고, 부분, 제1의 타.항 27째 줄 '약 1시간 30분 동안 대학로 일대의 4개 차로를 점거함으로써 교통을 방해하고, 부분, 제1의 파.항 13째줄 '서린로터리, 종로1가로터리 전차로의 교통을 방해하고, 부분을 각 삭제하고(제2 원심판결 중 무죄로 변경된 부분), ② 제1의 나.항 26 째 줄 '17:18 경부터 18:05까지 약 47분간 일몰시간 후 시위를 하고, 부분, 제1의 다. 항 21째 줄 '약 1시간 동안 일몰시간 후 옥외집회를 주최하고, 부분, 제1의 자.항 40째 줄 '일몰시간 이후에 집회를 개최하고, 부분을 각 삭제하며(이 사건 직권파기 부분), ③ 제2의 나.항 14째 줄 '위와 같은 선동에 흥분한 집회참가자들이 차벽으로 주차한 경찰 기동대 버스에 불을 붙이려고 시도하고, 집회참가자들의 정부중앙청사 방면 행진을 막고 있던 서울청 1기동대 IY중대 소속 의경인 피해자 IZ(21세), JA(20세) 등의 배를 걷어 차고, 치아로 JA의 손가락을 물어뜯고, 각목과 쇠파이프를 이용하여 JB 버스 운전석 쪽 앞 유리 1개를 파손하고, 서울 종암경찰서 JC계 소속 경찰관 JD이 소지하고 있던 카메라 1개 시가 1,300,000원 상당을 빼앗아 바닥에 던지는 등으로 다중의 위력으로 경찰관의 불법시위 진압에 정당한 직무집행을 방해하고, 이로 인하여 위 IZ으로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등의 상해를, JA으로 하여금 치료일수 미상의 상해를 입게 하고, 별지 피해물품 일람표(JM 집회) 기재와 같이 합계 3,573,000 원 상당의 공용 물건을 손상하고, 부분을 삭제하고, 대신 '위와 같은 선동에 흥분한 집회참가자들이 같은 날 19:00경 집회참가자들의 정부종합청사 방면 행진을 막고 있던 서울지방경찰청 1기동대 IY중대 소속 의무경찰인 피해자 IZ(21세)의 방패를 빼앗는 과정에서 주먹으로 동인의 얼굴을 수회 때리고, 각목으로 뒷머리를 1회 내리치고 같은 중대 소속 의경 JE(20세), JA(20세) 등의 배를 걷어차고, 치아로 JA의 손가락을 물어뜯고, 같은 날 19:30경 JF 버스 앞유리 1개 시가 265,000원 상당, JG 버스 운전석 쪽 방향지시등 1개 18,000원, 앞범퍼 각 1개 등 시가 합계 100,000원 각 상당, JH 버스 좌측 후사경 1개 10,000원 상당, JI 버스 좌측 후사경 1개 10,000원, 앞바퀴 1개 200,000원 각 상당 및 라바콘 30개 시가 240,000원 상당을 각 손괴하고, 같은 날 20:50경 JJ 버스 유리창 1개시가 300,000원 상당, JK 버스 앞 유리창 1개 시가 300,000원, 바퀴 2개 시가 600,000 원 상당을 각 손괴하고, 같은 날 22:10경 서울 종암경찰서 JC계 소속 경찰관 JD이 소지하고 있던 카메라 1개 시가 1,300,000원 상당을 빼앗아 바닥에 던지는 등으로 다중의 위력으로 경찰관의 불법시위 진압에 관한 정당한 직무집행을 방해하고, 이로 인하여 위 IZ으로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등의 상해를, JA으로 하여금 치료일수 미상의 왼쪽 새끼손가락 등의 타박상 등의 상해를 입게 하고, 합계 3,343,000원 상당을 공용물건을 손상하고' 부분을 추가하는(환송 전 당심의 공소장변경 부분) 외에는 제2 원심판결 해당란에 기재된 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

[제3 원심판결 부분]

이 법원이 이 부분에서 인정하는 범죄사실은 제3 원심판결 범죄사실 중 제12항 12째 줄 'BW, 시위참가자들과 등과 공모하여 약 1시간 동안 태평로, 종로, 을지로 부근 등 교통소통을 방해하였다.' 부분, 같은 범죄사실 제17항 13째 줄 'BW, 시위참가자들 등과 공모하여 약 1시간 15분 동안 태평로, 종로, 을지로, 세종로로터리 부근 등의 교통소통을 방해하였다.' 부분, 같은 범죄사실 제29항 28째 줄 'BW, 시위참가자들 등과 공모하여 약 11시간 25분 동안 태평로, 세종로로터리 부근 등의 교통소통을 방해하였 다.' 부분을 각 삭제하는 것(제3 원심판결 중 추가 무죄부분) 외에는 제3 원심판결 해당란에 기재된 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

증거의 요지

이 법원이 설시하는 증거의 요지는 옥외집회신고서 사본(서울중앙지방검찰청 2003 형제30749, 2004년형제47342호 수사기록 760쪽), 정보상황보고서 사본(같은 수사기록 764쪽 내지 834쪽), 채증사진(같은 수사기록 849쪽)을 각 추가하는 이외에는 각 원심판결 해당란에 기재된 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 제1 원심판결: 구 집시법 제19조 제3항, 제14조 제4항 제2호, 형법 제30조(각 집회주최자 질서문란행위의 점), 구 집시법 제19조 제3항, 제14조 제4항 제3호, 형법 제30조(각 집회주최자 신고범위 일탈의 점), 형법 제185조, 제30조(일반교통 방해의 점)

나. 제2 원심판결: 집시법 제22조 제2항, 제6조 제1항, 형법 제30조(IP자 미신고 옥외집회 주최의 점), 구 집시법 제19조 제2항, 제6조 제1항, 형법 제30조(나머지 각 미신고 옥외집회 주최의 점), 집시법 제22조 제2항, 제8조, 형법 제30조(IO자 금지통고된 집회 개최의 점), 구 집시법 제19조 제2항, 제8조 제1항, 형법 제30조 (나머지 각 금지통고된 집회 개최의 점), 구 집시법 제19조 제3항, 제14조 제4항 제3호, 형법 제30조(집회주최자 신고범위 일탈의 점), 형법 제185조, 제30조(각 일반교통방해의 점), 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조 제1항, 제30조(특수공 무집행방해치상의 점), 형법 제141조 제1항, 제30조(공용물건 손상의 점)

다. 제3 원심판결: 집시법 제22조 제2항, 제6조 제1항, 형법 제30조(각 미신고 옥외시위 주최의 점), 집시법 제23조 제1호, 제10조 본문, 형법 제30조(각 24시 이후 옥외시위 주최의 점), 형법 제185조, 제30조(각 일반교통방해의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(같은 날 미신고 옥외시위 주최로 인한 집시법위반죄 또는 24시 이후 옥외시위 주최로 인한 집시법위반죄 상호간 간에는 형이 더 무거운 미신고 옥외시위 주최로 인한 각 집시법위반죄에 정한 형으로 처벌, 같은 날 위 각 죄 또는 위 각 죄 중의 어 하나와 일반교통방해죄 상호 간에는 형이 더 무거운 각 일반교통방해죄에 정한 형으로 처벌, 각 특수공무집행방해치상죄 상호 간에는 범정이 가장 무거운 IZ에 대한 특수공무집행방해치상죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

각 징역형을 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(형이 가장 무거운 판시 특수공무집행방해치상죄에 정한 형에 각 가중)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

양형의 이유

대한민국 국민이라면 누구나 국민에게 영향을 미치는 정부의 정책에 대하여 집회 및 시위 등을 통하여 자신의 의사를 표현할 권리가 있으나, 이러한 의사의 표현도 헌법과 법률이 정한 절차의 범위 내에서 이루어져야 한다. 그럼에도 피고인은 수십 회에 걸쳐 관련 법률이 정한 절차를 무시하고 도심의 대중 집회를 무리하게 강행하는 등의 방법으로 집시법을 위반하고 도로를 통행하는 일반 국민에게 불편을 끼쳤으며, 집회 및 시위를 막는 경찰관에게 상해를 입게 하는 결과까지 가져왔다. 다만 피고인이 집회 또는 시위 결정 과정에 관여한 점이 인정되어 이 사건 각 집시법 위반 및 일반교통방해 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 부담하여야 하나, 피고인은 시위, 교통방해 등 직접적인 실행행위에는 관여하지 아니하였다. 또 위 각 시위 과정에서 발생한 각종 교통방해행위 및 공무집행방해행위 등은 집회주최자인 피고인도 통제하기 어려운 상황에서 우발적으로 발생한 경우가 많아 공모공동정범으로서 부담하는 책임의 강도가 상대적으로 약하다. 오히려 피고인을 비롯한 집행부에서는 폭력을 행사하는 시위참가자들을 제지하거나 해산을 종용하는 등 CU집회를 평화적인 집회나 행진으로 이끌고자 노력하였다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 선고한다.

무죄부분

1. IN 18:00 이후의 집시법 위반죄 부분

가. 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는 피고인은 IV, IW, IT - IS 소속 회원, 대학생 등과 공모하여, IN 12:05 경부터 12:50경까지 서울 종로구 관철동 젊음의 거리에서 IT 산하 IS 등 재야단체 및 학생 등 600여 명이 모여 개최한 'IR' 집회를 공동 주최한 후, 같은 날 18:07 경부터 19:25 경까지 종로 1가 로타리에서 광화문 방면으로 진출을 시도하여 이를 저지하는 경찰관에게 라바콘을 던지고 발로 걷어차는 등 폭행하고, 일부 참가자들은 종로2가 로타리에서 청계천 방면으로 이동하여 행진로를 이탈하는 등 폭행·협박·손 괴·방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위를 하고, 같은 날 18:50경부터 19:25경까지 종로서적 앞 및 종로2가 로타리 탑골공원 앞 구간 왕복 8차로 중 6개 차로를 점거하는 연좌시위를 하는 등 신고한 목적·일시·장소·방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위를 하였다는 것이다.

나. 판단

피고인이 다른 집회 참가자들과 공모하여 IN 18:00경부터 종로1가 로타리에서 광화문 방면으로 진출을 시도하는 과정에서 질서문란행위 및 신고범위 일탈행위를 하였다는 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 같은 날 18:00경 이전에 있었던 판시 질서문란행위 및 신고범위 일탈행위를 앞에서 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

2. 이 사건 직권파기부분(일몰 후 야간 옥외집회 등 주최로 인한 집시법위반죄 관련)

이 부분 공소사실의 요지는 위 4의 가. 1) 가)항 기재와 같은데, 위 4의 가. 1) 나)에서 본 바와 같이 이는 범죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 각 집시법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

3. 제3 원심판결 중 무죄부분(일반교통방해죄 관련)

이 부분 공소사실의 요지는 위 4의 나. 4) 가)항 기재와 같은데, 위 4의 나. 4) 나)에서 본 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 각 집시법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

4. 제3 원심판결 중 추가 무죄부분(일반교통방해죄 관련)

이 부분 공소사실의 요지는 위 4의 나. 5) 가)항 기재와 같은데, 위 4의 나. 5) 나)에서 본 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 각 집시법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사

재판장판사함상훈

판사정제오.

판사이영창

주석

1) 환송 전 당심판결의 원심판결 중 수원지방법원 평택지원 2008. 2. 18. 선고 2006고합124(분리) 판결과 2006고합96, 124-1, 43, 2007고합6(각 병합) 판결은 피고인에 관한 판결이 아니므로 기재하지 않는다. 제3 원심판결은 환송 전 당심판결의 원심판결이 아니라 환송 후 당심에서 추가로 병합된 사건의 판결 이다.

2) 검사는 제1 원심판결 중 무죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나 상고장과 상고이유서에 그 부분에 관한 상고이유를 기재하지 않았고, 이에 대법원은 이 부분과 제2 원심판결 중 무죄로 변경된 부분에 대한 상고를 기각하였다.

3) 이 사건 확정력 발생 부분에 속한다(상고심에서 피고인의 무죄 주장이 배척됨).

4) 피고인은 환송 후 당심에서 항소이유는 법리오해와 양형부당이라고 진술하였다.

5) 이 사건 확정력 발생 부분에 속한다(상고심에서 피고인의 무죄 주장이 배척됨).

6) 아래 '범죄사실' 중 [제2 원심판결 부분] 중 ③항 참조

7) 무죄부분 제1항 참조

8) 이 부분 관련 판결로는 서울고등법원 2015. 11. 5. 선고 2014노3151, 2015노941(병합) 판결, 대법원 2016, 11. 10. 선고 2015도18883 판결, 서울중앙지방법원 2016. 1, 22. 선고 2015노3636 판결, 대법원 2016. 4. 28. 선고 2016도1761 판결, 서울중앙지방법원 2017. 1. 26. 선고 2015노2108 판결 등이 있다.

9) 이 부분 관련 판결로는 각주 6)의 판결들이 있다.

10) 이 부분 법리는 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013도11428 판결, 대법원 2015, 2. 12. 선고 2013도12265 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도11134 판결 등 참조

11) 이 부분 법리는 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2005, 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 대법원 2006, 12, 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007, 4. 26. 선고 2007도428 판결, 대법원 1996, 3. 8. 선고 95도2930 판결, 대법원 2008.11. 13. 선고 2006도755 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도 8935 판결 등 참조

심급 사건

-서울중앙지방법원 2006.7.21.선고 2006고합101

-서울중앙지방법원 2007.12.7.선고 2007고합1217

-서울고등법원 2008.6.27.선고 2006노1719(3)

-대법원 2014.10.15.선고 2008도6032

-서울중앙지방법원 2015.10.20.선고 2008고단7279

서울고등법원 2017.8.24.선고 2014노3150

-대법원 2017.12.22.선고 2017도14309

참조조문

-대한민국헌법

-집회 및 시위에 관한 법률

-집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제3호