2008도7505 가. 특수공무집행방해치상

나. 일반교통방해

다. 공용물건손상

라. 집회및시위에관한법률위반

마. 군사시설보호법위반

1. 가. 나. 다. 라 .

2. 가. 나. 다. 라. 마 .

피고인들 및 검사

변호사 C ( 피고인들을 위한 국선 )

서울고등법원 2008. 7. 31. 선고 2007노2937 판결

2014. 8. 20 .

원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

검사의 상고를 모두 기각한다 .

1. 상고이유를 판단한다 .

( 1 ) 피고인들의 상고이유를 판단한다 .

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들이 여러 차례에 걸쳐 미신고 옥외집회 및 경찰 당국에 의하여 금지 통고된 집회의 개최를 강행하고, 차로를 점거하여 교통을 방해하였으며, 나아가 폭력사태까지 야기하는 위법행위를 하였으므로 이를 정당행위로 인정할 수는 없고, 피고인들에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수도 없으며, 폭력행위에 대하여 미필적 고의 및 그 실행자들과 순차적 또는 암묵적인 의사의 연락이 있었으므로 공모공동정범이 성립된다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1 심판결을 그대로 유지하였다 .

원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 관련 법리에 의하여 살펴보면 , 위와 같은 원심의 판단 ( 뒤에서 직권으로 살피는 야간 옥외집회 주최로 인한 집시법 위반의 점은 제외 ) 은 정당하다. 거기에 정당행위나 기대가능성에 관한 법리나 공동정범의 기능적 행위지배에 관한 법리 등을 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못 등이 없다 .

( 2 ) 검사의 상고이유를 판단한다 .

원심판결 무죄 부분에 대한 검사의 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 취지로서, 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 나아가 기록을 살펴보아도 거기에 공동정범의 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다 .

2. 직권으로 판단한다 .

원심은, 구 집회 및 시위에 관한 법률 ( 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ' 구 집시법 ' 이라 한다 ) 제20조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인들이 D 등과 공동하여 2007. 3. 30. 과 그 다음 날에 걸쳐 야간 옥외집회를 주최하고, 피고인 B이 E 등과 공동하여 2006. 11. 29. 야간 옥외집회를 주최하였다는 각 집시법위반의 점을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다 .

그런데 원심판결 선고 후인 2014. 4. 24. 헌법재판소는 2011헌가29 사건에서 " 구 집시법 제10조 및 구 집시법 제20조 제3호 중 ' 제10조 본문 ' 에 관한 부분은 각 ' 일몰시간 후부터 같은 날 24시까지의 옥외집회 또는 시위 ' 에 적용하는 한 헌법에 위반된다. " 는 결정을 선고하였다 .

위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 위 각 구 집시법 조항의 ' 옥외집회 또는 시위 ' 에 관한 부분 중 ' 일몰시간 후부터 같은 날 24시까지 ' 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다. 그리고 구 집시법 제20조는 구 집시법 제10조 본문의 야간 옥외집회 또는 시위 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고, 다만 야간 옥외집회 또는 시위를 주최한 자 ( 제1호 ) 인지 단순참가자 ( 제3호 ) 인지에 따라 법정형을 달리하고 있을 뿐이다. 따라서 위 헌법재판소 결정은 비록 구 집시법 제20조 중 제3호에 규

정된 참가자에 대한 것이기는 하지만 구 집시법 제10조 본문의 야간 옥외집회 중 위 시간대의 부분에 대하여 위헌결정을 한 것이므로, 야간 옥외집회 금지 위반으로 기소된 주최자에 대하여도 위 위헌결정의 효력이 미친다 .

그렇다면 위 각 구 집시법 조항의 ' 옥외집회 ' 에 관한 부분 중 ' 일몰시간 후부터 같은 날 24시까지 ' 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 기소한 피고인들의 2007. 3. 30. 일몰시간 후부터 같은 날 24시까지의 야간 옥외집회 주최 부분과 피고인 B의 2006. 11. 29. 자 야간 옥외집회 주최 부분은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원심판결 중 위 부분 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 결과적으로 유지될 수 없게 되었다 .

3. 파기할 범위에 관하여 살펴본다 .

위에서 본 바와 같이 야간 옥외집회 주최로 인한 집시법위반의 점 중 ① 피고인들의 2007. 3. 30. 일몰시간 후부터 같은 날 24시까지의 야간 옥외집회 주최 부분과 ② 피고인 B의 2006. 11. 29. 자 야간 옥외집회 주최 부분은 파기되어야 하고, 위 ①과 일죄의 관계로서 24시까지의 옥외집회 주최 부분을 초과하는 부분, 즉 그 다음 날 0시 이후부터의 옥외집회 주최 부분도 파기되어야 한다 .

또한, 위와 같이 야간 옥외집회 주최로 인한 각 집시법위반죄가 파기되는 이상, 이와 상상적 경합관계에 있는 피고인들의 2007. 3. 30, 과 그 다음 날에 걸친 일반교통방해죄 ( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2008도10960 판결 참조, 원심은 야간 옥외집회 참가로 인한 집시법위반죄와 일반교통방해죄가 실체적 경합관계에 있다고 잘못 판단하였다 ) 및 그와 함께 하나의 징역형이 선고된 나머지 각 죄 역시 파기되어야 한다 .

4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 고영한

대법관 양창수

대법관 김창석

주 심 대법관 조희대