[1] 재판의 기초로 삼기 위한 요건사실의 주장 정도

[2] 당사자의 주장 경과에 비추어 요건사실의 주장이 있는 것으로 본 사례

[3] 법원의 석명권 행사의 내용 및 그 한계

[4] 채권자대위 소송에서, 법원이 제3채무자에 대하여 직접 대위 채권자에게 급부를 이행할 것을 명할 수 있는지 여부(적극)

[1] 대리행위는 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당 사실에 속하므로 법원은 변론에서 당사자가 주장하지 않은 이상 이를 인정할 수 없으나, 이와 같은 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아니고 당사자의 주장 취지에 비추어 이러한 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다면, 당연히 재판의 기초로 삼을 수 있다.

[2] 당사자의 주장 경과에 비추어 요건사실의 주장이 있는 것으로 본 사례.

[3] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정 보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다.

[4] 채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 제3채무자에 대하여 자기에게 직접 급부를 요구하여도 상관없는 것이고 자기에게 급부를 요구하여도 어차피 그 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로, 채권자대위권을 행사하여 채권자가 제3채무자에게 그 명의의 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하여 승소하였다고 하여도 그 효과는 원래의 소유자인 채무자에게 귀속되는 것이니, 법원이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 직접 말소등기 절차를 이행할 것을 명하였다고 하여 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.

[1] 민사소송법 제188조 [2] 민사소송법 제188조 [3] 민사소송법 제126조 [4] 민법 제404조

[1][2] 대법원 1989. 9. 8. 선고 87다카982 판결(공1987, 1565) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카15359 판결(공1990, 1563)

장전리공동목장조합 (소송대리인 변호사 김덕주)

피고 1 외 9인 (피고들 소송대리인 변호사 윤영철)

제주지법 1995. 5. 25. 선고 95나115 판결

대법원 1994. 12. 22. 선고 93다30334 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 원고 조합이 이 사건 토지를 국가로부터 매수한 자들로부터 전전매수한 사실을 인정한 것은 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

다만 원심이 이 사건 토지 중 망 소외 1이 국가로부터 매수한 부분을 매수한 사실을 인정함에 있어서, 망 소외 1의 상속인을 대표한 망 소외 2로부터 매수하였다라고 사실을 인정하여 그 취지를 알기 어려운 표현을 사용하고 있으나, 이는 자신을 제외한 다른 상속인들에 관하여는 대리인 자격으로 매도하였다는 취지의 사실을 인정한 것으로 봄이 상당하다고 할 것인데, 다른 상속인들의 지분에 관하여 대리인 자격으로 계약을 체결하였다는 사실은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실에 속하므로 법원으로서는 변론에서 당사자가 주장하지 않은 이상 이를 인정할 수 없을 것임은 상고이유에서 지적한 바와 같다. 그러나 이와 같은 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아니고 당사자의 주장 취지에 비추어 이러한 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다면 당연히 재판의 기초로 삼을 수 있다 고 할 것인데, 원고는 이 사건 소장에서 망 소외 1이 매수한 이 사건 토지 부분을 그의 상속인들인 망 소외 2들로부터 매수하였다고 주장하다가(기록 38면), 1992. 2. 18.자 준비서면(기록 1200면)에서 망 소외 1의 장남인 망 소외 2로부터 매수하였다고 주장하여 왔던 것으로, 원고 주장의 경과에 비추어 볼 때 그 주장 속에는 망 소외 2를 제외한 나머지 상속인들에 관하여는 망 소외 2가 그들을 대리하여 매도하였다는 주장이 포함된 것으로 못 볼 바 아니므로 원심의 사실인정이 변론주의에 위배되었다고 할 수 없다.

그리고 그 밖의 상고이유 제1점은 이 사건 토지에 관한 피고 1 명의의 소유권보존등기가 허위의 보증서 및 확인서에 의하여 경료된 것이라 하더라도 이 사건 토지는 피고 측에서 매수·관리하여 왔으므로 실체관계에 부합한다는 주장을 하였음에도 불구하고 원심이 이에 대하여 판단하지 않았다는 취지이나, 피고들의 주장 자체가 피고 1 명의의 소유권보존등기가 허위의 보증서 및 확인서에 의하여 경료된 것이라 하더라도 그 주장과 같은 이유 때문에 실체관계에 부합한다는 취지가 아니라 원고 조합에서 매수하였다는 주장에 부합하는 증거가 신빙성이 없다고 탄핵을 하면서 피고 1 명의의 증거가 실체관계에 부합한다는 취지의 주장을 하고 있을 뿐이어서(기록 1166면) 그 주장의 취지가 분명치 않음은 물론, 원심판결 이유에 의하면 피고 1은 이 사건 토지를 진정한 권리자로부터 매수한 사실이 전혀 없다는 사실을 인정하고 있음이 분명하므로, 이 점에 관하여 간접적으로 판단하고 있다고 볼 것이어서, 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다.

이와 같이 원심이 원고 조합이 이 사건 토지를 국가로부터 매수한 망 소외 3과 망 소외 1의 상속인들로부터 적법하게 매수한 사실을 인정한 후, 그들을 순차 대위하여 피고들 명의의 등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용한 것은 적법하고, 거기에 채권자 대위의 법리를 오해하였거나 이유불비의 위법이 없다.

이 점들에 관한 상고이유는 그 어느 것도 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 이 사건 토지에 관하여 피고 1 명의로 마치어진 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 따른 소유권보존등기가 허위의 보증서 및 확인서에 기한 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장한 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 제3점에 대하여

법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정 보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다 ( 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2521 판결 , 1990. 4. 27. 선고 89다카7563 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심이 피고가 주장하지도 아니한 시효취득 항변을 하는 것인지 여부에 관하여 석명하지 않았다고 하여 석명권 불행사의 위법을 저질렀거나, 그로 인하여 심리미진의 위법을 저질렀다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

4. 제4점에 대하여

채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 제3채무자에 대하여 자기에게 직접 급부를 요구하여도 상관없는 것이고, 자기에게 급부를 요구하여도 어차피 그 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위권을 행사하여 채권자가 제3채무자에게 그 명의의 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하여 승소하였다고 하여도 그 효과는 원래의 소유자인 대한민국에 귀속되는 것이니, 원심이 채권자대위권을 행사하는 채권자인 원고에게 직접 말소등기 절차를 이행할 것을 명하였다고 하여 무슨 위법이 있다고 할 수 없다 ( 대법원 1966. 4. 6. 선고 66다254, 255 판결 , 1995. 4. 14. 선고 94다58148 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심이 제3채무자인 피고들에 대하여 원고에게 그들 명의의 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소등기 절차를 직접 이행할 것을 명하였다 하여도, 거기에 채권자대위권에 기한 말소등기 청구에 관한 법리오해, 이유모순, 당사자 처분권주의에 위반되는 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.