가. 석명권 행사의 한계

나. 확정판결의 존부가 직권조사사항인지 여부(적극)

다. 부동산의 점유자가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 등기명의인을 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우 위 점유자가 원래의 등기명의인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는지 여부

가. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 소송에서 다투어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부가 동일한 당사자 사이의 전소에서 이미 다루어져 이에 관한 확정판결이 있는 경우에 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없음은 물론, 위와 같은 확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안된다.

다. 부동산의 점유자가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 등기명의인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 한 경우에는 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 부동산 점유자는 위 원래의 등기명의인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 동인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.

가. 민사소송법 제126조 나. 같은 법 제124조 , 제202조 다. 민법 제404조 , 민사소송법 제204조

가. 대법원 1990.4.27. 선고 89다카7563 판결(공1990,1155) 1991.4.12. 선고 90다17491 판결(공1991,1372) 1992.4.10. 선고 91다45356, 45363 판결(공1992,1547) 나. 대법원 1989.10.10. 선고 89누1308 판결(공1989,1684) 1990.10.23. 선고 89다카23329 판결(공1990, 2377) 다. 대법원 1975.8.19. 선고 74다2229 판결(공1975, 8627) 1980.12.9. 선고 80다1836,1837 판결(공1981,13458) 1988.2.23. 선고 87다카777 판결(공1988, 579)

원고 소송대리인 변호사 이재후 외 1 인

피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이인수 외 1인

부산고등법원 1991.12.19. 선고 90나12977 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유 제(1)점을 본다.

기록에 의하여 살피건대, 원고가 피고 2, 피고 3 등을 대위하여 피고 1에 대하여 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 청구함에 있어 그 청구원인으로서 피고 2 등이 피고 1에게 위 대지의 소유명의를 신탁한 것임을 들어 이를 해지한다는 취지의 주장을 한 바 없을 뿐만 아니라 원고의 이 사건 다른 주장 속에 그와 같은 취지의 주장이 포함된 것으로 볼 수도 없음이 분명하다. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 원심이 피고가 이 사건 변론에서 전혀 주장 입증하지 아니한 위 명의신탁해지의 점에 관하여 석명권을 행사하지 아니하고 그에 대하여 심리 판단하지 아니하였다 하더라도 무슨 위법이 있다고 할 수 없다 할 것이므로 논지는 이유 없다.

상고이유 제(2)점을 본다.

기록에 의하면, 원고가 피고 2, 피고 3 등을 대위하여 피고 1에 대하여 그 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이 위 피고들 사이의 확정판결의 기판력에 저촉된다는 점에 관하여 피고들이 이 사건 변론에서 이를 구체적으로 주장한 바 없음은 소론과 같다. 그러나 소송에서 다투어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부가 동일한 당사자 사이의 전소에서 이미 다루어져 이에 관한 확정판결이 있는 경우에 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없음은 물론, 위와 같은 확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안된다 ( 당원 1990.10.23. 선고 89다카23329 판결 ; 1989.10.10. 선고 89누1308 판결 참조).

따라서 원심이 원고의 피고 1에 대한 위 청구부분에 관하여 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 이를 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 변론주의에 위배된 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 이유 없다.

상고이유 제(3)점을 본다.

부동산의 점유자가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 등기명의인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 한 경우에는 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 부동산 점유자는 위 원래의 등기명의인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 동인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이다 ( 당원 1988.2.23. 선고 87다카777 판결 ; 1980.12.9. 선고 80다1836, 1837 판결 ; 1975.8.19. 선고 74다2229 판결 ; 1967.8.29. 선고 67다1312 판결 등 참조).

원심이 이와 같은 취지에 따라 피고 1 명의의 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기는 원고가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하지 않고 있던 중에 피고 1이 위 대지의 등기명의자인 망 소외인의 공동재산상속인들인 피고 2, 피고 3 등을 상대로 제소하여 위 대지에 관한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 이에 기하여 경료한 것이므로 위 확정판결이 당연무효이거나 재심 등에 의하여 취소변경되는 등의 사유가 있기 전에는 원고는 위 피고 2 등에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그들을 대위하여 피고 1 명의의 위 등기의 말소청구를 할수 없다고 할 것이라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 비록 위 확정판결이 그 당사자들 사이에 매매를 가장하여 이루어진 것이라 하더라도 이러한 사정만으로 위 판결이 당연 무효의 것이라고 볼 수도 없으므로, 결국 이와 반대의 견해에 입각한 논지는 받아들일 수 없다.

상고이유 제(4)점을 본다.

위에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 대지에 관하여 원래의 등기명의자인 위 소외인의 재산상속인들인 피고 2 등에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그들을 대위하여 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 것이 위 피고들 사이의 위 확정판결의 기판력 때문에 허용되지 않는다고 보는 이상, 피고 2 등의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된 것으로 봄이 마땅하므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 역시 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.