가. 검사 작성 피의자신문조서의 형식적 진정성립이 인정되는 경우, 실질적 진정성립이 추정되는지 여부

나. 특신상태하에서 행하여진 진술의 임의성을 다투는 경우, 법원이 취하여야 할 조치

다. 성립 및 임의성이 인정되는 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 다른 공동피고인이 증거로 함에 부동의한 경우, 그 다른 공동피고인의 범죄사실에 대한 증거능력 유무

가. 검사 작성의 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항 에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립뿐만 아니라 그 조서가 진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함하는 의미이나, 형식적인 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 원진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라고 추정된다.

나. 피고인이 검사 작성의 피의자신문조서에 기재된 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 되며, 이는 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때 즉 이른바 특신상태에 관하여도 같다.

다. 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 그 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정하는 경우에는 다른 공동피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 그 다른 공동피고인의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있다.

가.나.다. 형사소송법 제312조 제1항 나. 제314조

가.나. 대법원 1992.6.23. 선고 92도769 판결(공1992,2318) 가. 대법원 1984.6.26. 선고 84도748 판결(공1984,1378) 나. 대법원 1983.3.8. 선고 82도3248 판결(공1983,695) 1994.8.9. 선고 94도1318 판결(공1994하,2317) 1994.11.4. 선고 94도129 판결(공1994하,3302) 다. 대법원 1990.12.26. 선고 90도2362 판결(공1991,678) 1991.4.23. 선고 91도314 판결(공1991,1561) 1991.11.8. 선고 91도1984 판결(공1992,155)

피고인 1 외 2인

피고인들

변호사 오병선 외 1인(피고인 들을 위하여)

서울고등법원 1995.1.19. 선고 94노3020 판결

상고를 모두 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 50일씩을 각 본형에 산입한다.

1. 피고인 2의 변호인 변호사 오병선의 상고이유 제2점, 제4점 및 피고인들과 피고인 1, 3의 국선 변호인 변호사 현홍주의 각 상고이유 중 증거능력에 관한 점을 함께 본다.

검사 작성의 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항 에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 여기에서 말하는 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립 뿐만 아니라 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함하는 의미임은 소론과 같으나, 형식적인 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정된다 할 것이다 ( 당원 1984.6.26. 선고 84도748 판결 : 1992.6.23. 선고 92도769 판결 참조).

그리고 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 되며 ( 당원 1994.11.4. 선고 94도129 판결 등 참조), 이는 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때 즉 이른바 특신상태에 관하여도 같다 할 것이고( 당원 1983.3.8. 선고 82도3248 판결 참조), 한편 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다 할 것이다( 당원 1992.6.23. 선고 92도954 판결 : 1994.8.9. 선고 94도1318 판결 참조).

기록에 의하여 살펴 보면, 검사 작성의 피고인 1, 3에 대한 각 피의자신문조서와 피고인 2에 대한 제3회 피의자신문조서는 피고인들이 그 조서의 기재내용을 열람한 후 서명 무인 및 간인한 것으로 되어 있고, 피고인 1, 2는 당초 위 각 피의자신문조서의 성립과 임의성을 인정하였다가 그 후 탄원서나 항소이유서 등을 통하여 그 진정성립 및 임의성을 부인하는 취지로 주장하고 있고, 피고인 3은 처음부터 그 성립만 인정하고 임의성은 부인하는 취지로 주장하고 있으나, 피고인 1, 2에 대한 위 각 피의자신문조서의 기재내용은 이 사건 범죄사실 중 특히 히로뽕 밀수입의 점에 관하여만 일관하여 부인하는 것으로서, 같은 피고인들의 원심에 이르기까지 공판정에서의 진술과 거의 동일하며, 피고인 3에 대한 위 각 피의자신문조서의 기재내용은, 같은 피고인이 출국을 기도하다가 공항에서 연행되어 검사로부터 조사를 받으면서 처음부터 위 히로뽕 밀수입의 점을 포함한 그의 모든 범죄사실에 대하여 자백하고 있는 것으로, 그 내용이 구체적이고 사실적일 뿐만 아니라 기록에 의하여 인정되는 객관적인 사실과도 부합하며, 더구나 위 히로뽕 밀수입의 점을 부인하고 있던 피고인 1, 2와 대질신문을 받으면서도 그들의 진술을 반박하면서 자백하고 있고, 나아가 피고인 1이 그 진술을 번복하여 줄 것을 요구하는 것을 거부한 적이 있다고 스스로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들에 대한 위 각 피의자신문조서는 그 형식적인 진정성립 뿐만 아니라 실질적인 진정성립도 인정된다고 보여지고, 또 위와 같은 사정에다가 피고인들의 연령, 학력, 지능 정도, 전과관계 등 기록에 나타난 제반 사정을 더하여 보면 위 각 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 임의성 있는 진술로 보이며, 소론과 같이 수사기관으로부터 구타, 협박, 고문, 기망, 회유 등을 당하거나 그 심리적 연장선상에서 이루어진 것이라고 보이지는 아니한다.

원심이 위 각 피의자신문조서가 증거능력이 있다고 보아 이를 증거로 채택(단 피고인 2에 대한 제3회 피의자신문조서는 증거로 채택되지 아니하였다)한 것은, 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 않지만, 결국 이와 취지를 같이하는 것으로 보여 옳고, 거기에 소론과 같이 검사 작성의 피의자신문조서의 진정성립과 임의성 및 특신성에 관한 법리를 오해하고, 이 점에 관한 대법원 판례에 어긋난 판단을 하였거나, 임의성과 특신성을 인정함에 있어 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙에 위배하고 자유심증을 남용하여 사실을 오인하고, 임의성 주장에 대한 판단을 유탈하여 결국 증거능력 없는 증거에 의하여 유죄로 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 피고인 2의 변호인 변호사 오병선의 상고이유 제3점을 본다.

검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 그 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정하는 경우에는 다른 공동피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 그 다른 공동피고인의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있는 바 (소론 지적의 당원 1990.12.26. 선고 90도2362 판결 : 1991.4.23. 선고 91도314 판결 : 1991.11.8. 선고 91도1984 판결 참조), 이 때에 그 원진술자인 공동피고인이 법정에서 그 임의성을 부인한다고 하여 곧바로 그 피의자신문조서를 다른 공동피고인의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없게 되는 것은 아니고, 법원이 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 그 공동피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 판단한 결과 그 진술이 임의로 한 것이라고 인정할 수 있다면, 역시 다른 공동피고인의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있다 할 것이다.

앞서 본 바와 같이 검사 작성의 피고인 3에 대한 각 피의자신문조서는 그 진정성립 및 임의성이 인정되는 것이므로, 피고인 2가 위 각 피의자신문조서를 증거로 함에 부동의한 것과는 관계없이 원심이 이를 피고인 2의 히로뽕 밀수입의 점에 대한 유죄의 증거로 삼은 것은 적법하고, 거기에 소론과 같이 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하고 이 점에 관한 대법원 판례에 어긋난 판단을 한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 피고인 2의 변호인 변호사 오병선의 상고이유 제5점 및 피고인들과 피고인 1, 3의 국선변호인 변호사 현홍주의 각 상고이유 중 사실오인에 관한 점을 함께 본다.

원심이 채용한 증거(단 아래 검찰주사보 박호주 작성의 각 수사보고서는 제외)를 기록과 대조하여 살펴 보면, 원심이 제1심 판결을 인용하여, 피고인들이 미국에서 히로뽕을 밀수입하여 판매하기로 공모하고 그 판시와 같은 경위로 미국에서 히로뽕을 밀수입한 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.

다만 검찰주사보 박호주 작성의 각 수사보고서(수사기록 제8책 제2권 233-236쪽, 238-247쪽)는 기록상 증거로 채택되어 증거조사된 흔적을 찾아 볼 수 없어, 원심이 위 히로뽕 밀수입의 점을 인정함에 있어 위 각 수사보고서를 증거의 하나로 설시한 것은 잘못이라 할 것이나, 위와 같이 위 각 수사보고서를 제외한 나머지 증거들만으로도 피고인들에 대한 위 히로뽕 밀수입의 점이 충분히 인정되므로, 그와 같은 잘못은 판결에 영향이 없다 할 것이고, 한편 기록에 의하면 피고인 2에 대한 요(요)검사는 같은 피고인의 동의 하에 이루어진 것으로 보인다. 결국 논지는 모두 받아들일 수 없다.

4. 피고인 2의 변호인 변호사 오병선의 상고이유 제1점을 본다.

원심이 위 히로뽕 밀수입의 점에 관한 판단에 있어서 검사 작성의 피고인 2에 대한 제1, 2회 피의자신문조서가 증거능력이 없다고 하여 이를 채용하지 아니한다고 하면서도 같은 피고인에 대한 히로뽕 투약의 점을 인정함에 있어서는 위 제1회 피의자신문조서를 그 증거로 들고 있는 것은 잘못이라 할 것이나, 그 나머지 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴 보면 위 히로뽕 투약의 점을 인정하기에 충분하다고 보이므로, 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없다 할 것이고, 또 같은 피고인이 히로뽕을 원심 인정과 같이 팔혈관에 주사한 것이 아니라 소론과 같이 흡입한 것이라 하더라도 이는 단지 투약방법상의 차이에 불과할 뿐 투약의 범죄사실이 성립함에는 변함이 없어, 설사 원심판결에 그 투약방법 인정 및 이 점과 관련한 항소이유에 대하여 별도로 판단하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 그러한 잘못이 판결에 영향을 미칠 수는 없다 할 것이다.

결국 원심판결에 증거 없이 범죄사실을 인정하거나 증거능력에 관하여 판결이유에 모순이 있고 사실오인 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 소론 논지도 받아들일 수 없다.

5. 피고인 1의 상고이유 중 양형부당의 점을 본다.

징역 10년 미만이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 이유 없다.

6. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.