검사 작성의 공동피고인 아닌 다른 공범에 대한 피의자신문조서의 증거능력 및 그 조서의 형식적 진정성립이 인정되는 경우 실질적 진정성립이 추정되는지 여부(적극)

형사소송법 제244조 제2항 , 제3항 , 제312조 제1항

대법원 1994. 1. 25. 선고 93도1747 판결 (공1994상, 859) 대법원 1995. 5. 12. 선고 95도484 판결 (공1995상, 2157) 대법원 1998. 6. 9. 선고 98도980 판결 (공1998하, 1932) 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1860 판결 (공1999하, 1828)

피고인

검사

서울지법 1999. 4. 1. 선고 98노4537 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

「공동피고인이 아닌 공범에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하는 경우에도 형사소송법 제312조 제1항 에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립 뿐만 아니라 그 조서가 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함하는 의미이나, 원진술자가 그 조서에 간인·서명·날인한 사실이 있음을 인정하는 경우에는 그 간인·서명·날인이 형사소송법 제244조 제2항 , 제3항 소정의 절차를 거친 바 없이 된 것이라고 볼 사정이 없는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정된다 할 것이므로, 원진술자가 자신에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 기재된 진술내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 부인하더라도 그 조서에 간인·서명·날인한 사실이 있음을 시인하여 조서의 형식적인 진정성립을 인정하고, 한편 그 간인·서명·날인이 위 형사소송법에 정한 절차를 거친 바 없이 이루어진 것이라고 볼 만한 사정이 발견되지 않는 경우라면 그 피의자신문조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정된 것으로 볼 수 있다」( 대법원 1994. 1. 25. 선고 93도1747 판결 , 대법원 1995. 5. 12. 선고 95도484 판결 , 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1860 판결 등 참조).

원심은, 피고인과 공범 관계에 있는 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 사본에 관하여 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하였고 원진술자인 공소외 1이 제1심법정에 증인으로 출석하여 수사기관에서 조사받을 때 피고인의 가담사실은 진술하지 않았는데 잘못 기재된 것이라고 진술하고 있어 증거능력이 없고, 그렇지 않다고 하더라도 공소외 1, 공소외 2가 자신들에 대한 피의자신문조서를 받을 때 폐기물을 수집·운반하는 여러 사람을 언급하면서 피고인도 이들과 함께 언급하는 정도로만 짤막하게 진술하였으므로 피고인의 범죄사실을 인정하기에도 부족하다고 판단하여 피고인에 대하여 범죄의 증명이 부족하다는 이유로 무죄판결을 선고한 제1심판결에 대하여 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하였다고 주장하는 검사의 항소를 배척하고 제1심판결을 유지하고 있다.

그러나 기록에 의하면, 위 공소외 1은 제1심법정에 증인으로 출석하여 증인으로서 진술함에 있어 비록 검사 작성의 자신에 대한 피의자신문조서(이 사건에는 사본으로 제출되었다)에 기재된 진술내용이 자신의 당시의 진술내용과 다르게 기재되었다고 다투고 있으나 그 조서에 간인·서명·날인 등을 한 사실 자체에 대하여는 시인하는 취지의 진술을 한 것으로 보이므로 위 조서의 형식적 진정성립을 인정하고 있다고 할 것이고, 달리 위 각 조서상의 동인의 간인·서명·날인이 앞서 본 형사소송법에 정한 절차를 거친 바 없이 이루어졌다고 볼 만한 사정도 기록상 찾아볼 수 없으므로 위 조서의 실질적 진정성립까지도 인정된다고 할 것이며, 한편 위 공소외 1의 연령, 학력, 지능정도, 전과관계 등 기록에 나타난 제반 사정을 더하여 보면 위 피의자신문조서에 기재된 그의 진술은 임의성 있는 진술로 보이므로 증거능력이 있다고 보아야 할 것이다.

한편, 기록에 의하면, 위 공소외 1은 피고인의 행위에 대하여 '피고인은 (차량번호 1 생략)를 이용하여 공소외 2와 같은 역할(주간에 수집장소에서 폐기물처리업체인 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사, 공소외 5 주식회사 등으로 운반하여 주는 역할)을 하였다. 공소외 2와 피고인은 친구 관계로 주간에 폐기물 허가업체로 운반하기 위하여 공소외 2와 피고인 차량을 이용하여 운반을 하였고 그 대가로 1회 운반시 6만 원씩을 주었다'고 비교적 상세히 진술하고 있는바(수사기록 305면), 위 공소외 1의 위와 같은 진술이 나오게 된 경위, 피고인과의 친분관계 등에 비추어 볼 때 피고인이 관여하지 않았음에도 위와 같은 진술을 하였을 만한 다른 합리적인 사정을 발견할 수 없고, 또 피고인에게 자신의 책임까지도 떠넘길 만한 사정이나 다른 이해관계가 있는 사정도 엿볼 수 없으므로, 위 공소외 1의 진술은 상당히 신빙할 수 있는 것으로 쉽게 배척할 수는 없다고 하겠다.

그리고 위 공소외 1이 비록 피고인 검거 이후 자신은 위와 같은 진술을 한 바가 없고 피고인은 전혀 가담한 바가 없음이 분명하다는 취지로 진술을 번복하고 있으며, 피고인이 운행하였다는 위 (차량번호 1 생략) 덤프트럭이 이 사건 공소사실에서 피고인이 범행을 저질렀다고 되어 있는 1995. 12. 초순경보다 늦은 1996. 1. 17. 제작되어 1996. 3. 14. 비로소 그것도 피고인 아닌 공소외 2 명의로 신규등록 되어 있기는 하나, 공소외 2는 위 덤프트럭 이외에도 그 처 명의로 된 동종의 (차량번호 2 생략) 덤프트럭을 보유하고 있고, 피고인이 운행하였다는 위 (차량번호 1 생략) 덤프트럭은 비록 1996. 3. 14. 뒤늦게 위 공소외 2 명의로 등록되어 있기는 하나, 이 사건 공소사실이 피고인이 위 덤프트럭을 이용하여 건축폐기물을 운반하였다는 것이므로 반드시 피고인이 위 덤프트럭을 소유할 것을 전제로 하는 것은 아니고, 공소사실에 기재된 범행기간은 1995. 12. 초순경부터 위 덤프트럭을 이용하여 건축폐기물을 운반하였다는 것이어서 적어도 위 덤프트럭이 출고되기 이전의 공소사실을 그대로 인정하기는 어렵다고 할 것이지만 그렇다고 하더라도 피고인에 대한 범죄사실의 성립이 전부 불가능한 것은 아니라고 할 것이므로, 위와 같은 사정은 위 공소외 1의 진술의 신빙성을 배척할 정도로 결정적인 것이 되지는 못한다고 하겠다.

한편 위 공소외 2의 진술내용은 비록 그 내용이 간략한 것이기는 하나 위 공소외 1의 진술을 신빙할 수 있다고 보는 이상 그 진술을 보충하는 의미에서 또는 이와 종합하여 본다면 피고인의 범죄사실을 인정할 실질적 증거가치가 있다고 하겠다.

그럼에도 피고인에 대한 공소범죄사실에 부합하는 내용의 진술이 담긴 검사 작성의 위 공소외 1에 대한 피의자신문조서 사본이 증거능력 없다고 하여 배척하고, 또 위 공소외 1, 2의 진술이 증거가치조차 부족하다고 판단하여 피고인에 대하여 범죄의 증명이 부족하다는 이유로 무죄판결을 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이고, 그와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

한편 위 공소외 1, 2 등에 대한 서울지방법원 97고단7090 사건의 공판조서 사본은 수사기록에 편철되어 있을 뿐 증거로 제출된 바가 없음이 기록상 분명하므로 위 공판조서 사본이 증거로 제출되었음을 전제로 하는 검사의 상고이유 부분은 받아들일 수 없는 것이나, 검사는 이미 항소이유서에서 제1심이 위 공판조서 사본의 증거판단을 누락하였음을 다투었음에도 원심에서 위 공판조서 사본을 증거로 제출하는 취지인지를 밝혀보지 조차 않은 것은 적절하다고는 할 수 없으므로, 원심으로서는 이제라도 위 공판조서 사본을 증거로 제출하는 취지인지를 분명히 밝혀 필요하다면 증거조사를 하여야 할 것이라는 점을 지적하여 둔다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.