[1] 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 이를 번복한 경우, 피의자신문조서의 증거능력

[2] 수인 사이에 순차로 의사의 결합이 이루어진 경우의 공범관계 성부(적극)

[3] 향정신성의약품관리법 제40조 제2항, 제1항 제3호, 제3조 제3항 소정의 '영리의 목적'의 의미 및 '제조할 목적'에 대한 인식의 정도와 구체적 판단 기준

[1] 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다.

[2] 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 어떠한 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로 수인 사이에 순차로 의사의 결합이 이루어졌다면 비록 수인 전체 사이에 어떤 모의 과정은 없었다고 하더라도 공범관계의 성립에는 아무런 장애가 있을 수 없다.

[3] 향정신성의약품관리법 제40조 제2항, 제1항 제3호, 제3조 제3항 위반의 죄는 고의 외에 초과주관적 위법요소로서 "영리의 목적", "향정신성의약품을 제조할 목적"을 범죄성립요건으로 하는 목적범임이 그 법문상 명백한바, 영리의 목적이라 함은 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것이고, 향정신성의약품을 제조할 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이며 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 직업, 경력, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

[1] 형사소송법 제312조 [2] 형법 제30조 [3] 향정신성의약품관리법 제3조 제3항 , 제40조 제2항

[1] 대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결(공1994하, 2317) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결(공1996상, 1311) 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결(공1996하, 2935) 대법원 1997. 5. 16. 선고 97도60 판결(공1997상, 1805)

피고인

피고인

변호사 임동진

서울고법 1997. 8. 27. 선고 97노1154 판결

상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여

가. 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다 할 것이다(당원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 등 참조).

기록에 의하여 살펴 보면, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에는 피고인이 그 조서의 기재내용을 읽어 본 후 서명무인 및 간인을 하였고 이에 대하여 피고인이나 그 변호인이 제1심 제2회 공판기일에서 성립과 임의성을 인정하여 이에 대한 증거조사가 마쳐진 후 증거조사결과에 대한 별다른 견해를 표명하지 아니하였다가, 그 다음 공판기일에서부터 위 조서의 진정성립을 부인하는 취지의 진술을 하고 있으나, 위 피의자신문조서의 기재내용이 신문에 대하여 자유로이 부인하거나 변명한 것으로 되어 있는 점, 그 진술한 범행사실의 내용이 구체적이고도 사실적인 점 등 제반 사정에 비추어 피고인이 최초 성립의 진정을 인정한 진술에 의하여 위 조서의 진정성립이 인정된다고 보여지므로, 위 조서가 증거능력이 있다고 판단하여 이를 피고인의 범죄사실을 인정함에 있어 그 증거로 사용한 원심의 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 거시한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 어떠한 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로 수인 사이에 순차로 의사의 결합이 이루어졌다면 비록 수인 전체 사이에 어떤 모의 과정은 없었다고 하더라도 공범관계의 성립에는 아무런 장애가 있을 수 없다 할 것 인바(당원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결, 1997. 2. 14. 선고 96도1959 판결 등 참조), 기록에 의하면 공소외 1과 1심 및 원심 공동피고인 (이하 공동피고인이라 한다)이 1996. 5. 초순경 중국으로부터 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕, 이하 히로뽕이라 한다)을 밀수입하여 국내에서 판매한 후 그 이익을 상호 협의하여 나누어 가지기로 하였다가, 공동피고인이 중국에 가 보니 히로뽕을 구하기가 어려웠으므로 공소외 1과 사이에 히로뽕의 원료를 수입하여 이를 국내에서 제조·판매하기로 합의한 뒤, 공동피고인이 같은 해 8. 27.경 공소외 1에게 자신과 함께 중국에 가서 히로뽕 원료를 국내로 밀수할 운반책을 구하라고 연락하자, 공소외 1이 그 무렵 피고인에게 중국에서 밀수할 히로뽕 원료를 운반해 주는 대가로 그의 채무 금 10,000,000원을 대신 갚아 주겠다고 제의하여 피고인의 승낙을 얻었고, 같은 해 10. 10.경 공소외 1이 피고인을 공동피고인에게 소개시켰으며, 이어 같은 해 11. 10.경 공동피고인이 피고인으로 하여금 중국에서 히로뽕 원료를 전하여 줄 공소외 2에게 전화통화를 하게 하여 피고인과 공소외 2로 하여금 중국에서 만나기로 약속하게 하였고, 결국 피고인이 같은 해 11. 28. 중국 심양에서 공소외 2로부터 염산에페드린 약 1.8㎏을 교부받아 이를 김포공항을 통하여 국내로 들여 온 사실이 인정되므로, 공동피고인와 피고인은 공소외 1을 통하여 위 히로뽕 원료를 수입하기로 하는 의사의 결합이 이루어졌다 할 것으로서 둘 사이에 공범관계가 성립하였다 할 것이니, 같은 취지에서 공동피고인과 피고인간의 공모사실을 확정한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여

향정신성의약품관리법 제40조 제2항, 제1항 제3호, 제3조 제3항 위반의 죄는 고의 외에 초과주관적 위법요소로서 "영리의 목적", "향정신성의약품을 제조할 목적"을 범죄성립요건으로 하는 목적범임이 그 법문상 명백한바, 영리의 목적이라 함은 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것이고, 향정신성의약품을 제조할 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이며 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 직업, 경력, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다 .

기록에 의하면, 피고인은 1967년경부터 범양상선 소속 원유수송선과 일반 화물선 등 외항선의 조리사로 근무하여 왔고 1982년경 광주지방법원 목포지원에서 관세법위반죄로 징역 2년에 집행유예 4년의 형을 선고받은 일이 있으며 이 사건 범행 당시에는 노동에 종사하고 있었는바, 습관성의약품관리법위반죄, 향정신성의약품관리법위반죄 등으로 9회 실형을 선고받는 등 부산 일대에서 전문적인 히로뽕 밀매꾼으로 소문이 나 있는 공소외 양동식을 1996. 3.경 알게 된 후, 위와 같이 같은 해 8. 27.경 그로부터 중국에서 밀수할 히로뽕 원료를 운반하여 주면 그 대가로 피고인의 채무 금 10,000,000원을 대신 갚아 주겠다는 제의를 받고 이에 응하여 그가 소개한 공동피고인을 통하여 같은 해 11. 10.경 중국에서 히로뽕 원료를 건네 줄 공소외 2와 전화로 중국에서 만날 약속을 하고 같은 달 27. 중국 심양으로 가서 같은 달 28. 공소외 2를 만나 검은 참깨 봉지 밑바닥에 하얀 비닐봉지로 싸서 여행용 가방 속에 은닉한 염산에페드린 약 1.8㎏을 교부받아 위 가방을 들고 같은 달 29. 김포공항을 통하여 국내에 들어 온 사실을 알 수 있으므로, 위와 같은 피고인의 직업, 경력, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인은 위 염산에페드린이 향정신성의약품(히로뽕)을 제조하는데 사용될 지도 모른다는 미필적 인식이 있었고, 위 행위를 하여 자신의 채무를 공소외 1이 대위변제하게 하도록 한 것이므로 영리의 목적도 있었다 할 것이니, 피고인은 위 향정신성의약품관리법 제40조 제2항, 제1항 제3호, 제3조 제3항 위반의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다.

같은 취지에서 피고인을 위 법조 위반의 죄로 의율한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 목적범의 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 국선변호인의 상고이유 제3점에 대하여

피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.