가. 등록서비스표 와 인용서비스표의 유사 여부

나.‘가’항의 등록서비스표의 등록시점 당시 인용서비스표 가 선출원인 경우,등록서비스표의 효력

가. 인용서비스표 “장모님 양념통닭”은 도형부분이 특히 현저하게 구성되어 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라 문자부분과의 분리관찰이 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고도 볼 수 없으므로 도형부분 및 문자부분으로 분리관찰할 수 있다고 할 것이고, 문자부분 중 “양념통닭”은 지정 서비스업인 통닭요리업과의 관계에서 그 원재료 내지 가공방법을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장에 해당하여 식별력이 없다 할 것이므로 나머지 부분인 “장모님”이 그 요부가 된다고 할 것이고 실제 거래계에서 “장모님”만으로 약칭될 수 있어 한글로“장모님”이라고 횡서 표기된 등록서비스표와는 그 칭호 및 관념에서 동일하여 등록서비스표는 전체적으로 인용서비스표와 유사한 서비스표라고 할 것이다.

나. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로서 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 제3항, 제2조 제5항 등에 의하면 동일 또는 유사한 서비스업에 사용할 동일 또는 유사한 서비스표에 관하여 다른 날에 2 이상의 서비스표 등록출원이 있는 때에는 먼저 출원한 자만이 그 서비스표에 관하여 서비스표 등록을 받을 수 있고, 서비스표 등록출원이 포기, 취하 또는 무효가 되었을 때 또는 거절사정이나 심결이 확정되었을 때에는 선후원의 판단에 있어서는 처음부터 없었던 것으로 본다는 취지로 규정되어 있고, 위 선원주의의 규정을 적용함에 있어서 그 기준시점은 사정(등록)시라 할 것인바, 인용서비스표에 대한 거절사정이 확정되었음을 인정할 아무런 자료가 없는 이상 후출원된 등록 서비스표의 등록시점 당시에는 인용서비스표가 여전히 선원의 지위를 가지고 있었다 할 것이므로, 등록서비스표는 구 상표법 제13조 제1항에 위반하여 등록된 것으로서 같은 법 제46조 제1호에 의하여 그 무효를 면치 못한다.

구 상표법 (1990.1.13. 법률 제4210호로서 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제5항 , 제9조 제1항 제7호 (현행 제7조 제1항 제7호 참조) , 제13조 제1항 , 제13조 제3항 , 제2조 제5항 , 제46조 제1호

가. 대법원 1993.6.29.선고93후84판결(공1993하,2147) 1994.2.8. 선고 93후1094 판결(공1994상,1015) 1994.9.9. 선고 94후159 판결 나. 대법원 1990.3.27. 선고 89후971,988,995,1004 판결(공1990,970)

심판청구인 소송대리인 변리사 전봉수

피심판청구인 소송대리인 변리사 김성기

특허청 1994.2.28. 자 92항당 125 심결

상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

기록에 의하면, 피심판청구인의 등록서비스표(등록 제13875호, 이하 등록서비스표라 한다)는 1989.10.11. 출원되어 1991.4.12. 등록되었고 심판청구인의 인용서비스표는 1989.9.21. 출원된 것으로 지정서비스업도 다같이 서비스업류 구분 제112류로서 닭을 재료로 한 동일, 유사한 요리의 서비스업으로서, 양 서비스표의 유사여부를 살펴보면, 본원 서비스표는 4각의 테두리 내에 닭도형을 구성하고 그 밑에 한글로“장모님 양념통닭”이라고 표기하여 된 도형과 문자의 결합서비스이고 등록서비스표는 단순히 한글로 “장모님”이라고 횡서 표기된 표장이므로 외관에 있어서는 다르다고 하겠으나. 인용서비스표는 도형부분이 특히 현저하게 구성되어 있다고 볼 수 없을뿐 아니라 문자부분과의 분리관찰이 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고도 볼 수 없으므로 도형부분 및 문자부분으로 분리관찰할 수 있다고 할 것이고, 문자부분 중“양념통닭”은 지정서비스업인 통닭요리업과의 관계에서 그 원재료 내지 가공방법을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장에 해당하여 식별력이 없다 할 것이므로 (당원 1994.9.9. 선고 94후159 판결 참조) 나머지 부분인“장모님”이 그 요부가 된다고 할 것이고 실제 거래계에서“장모님”만으로 약칭될 수 있어 한글로 “장모님”이라고 횡서 표기된 등록서비스표와는 그 칭호 및 관념에서 동일하여 등록서비스표는 전체적으로는 인용상표와 유사한 서비스표라고 할 것이다.

한편 구상표법(1990.1.13.법률 제4210호로서 개정되기 전의 것, 이하 구 상표법이라 한다) 제13조 1항, 제3항, 제2조 제5항 등에 의하면 동일 또는 유사한 서비스업에 사용할 동일 또는 유사한 서비스표에 관하여 다른 날에 2 이상의 서비스표 등록출원이 있는 때에는 먼저 출원한 자만이 그 서비스표에 관하여 서비스표 등록을 받을 수 있고, 서비스표 등록출원이 포기, 취하 또는 무효가 되었을 때 또는 거절사정이나 심결이 확정되었을 때에는 선후원의 판단에 있어서는 처음부터 없었던 것으로 본다는 취지로 규정되어 있고 위 선원주의의 규정을 적용함에 있어서 그 기준시점은 사정(등록)시라 할 것인바 (당원 1990.3.27. 선고 89후971,988,995,1004 판결 참조), 기록상 인용서비스표에 대한 거절사정이 확정되었음을 인정할 아무런 자료가 없는 이상 후출원인 등록서비스표의 등록시점인 1991. 4. 12. 당시에는 인용서비스표가 여전히 선원의 지위를 가지고 있었다 할 것이므로 등록서비스표는 구상표법 제13조 제1항에 위반하여 등록된 것으로서 같은 법 제46조 제1호에 의하여 그 무효를 면치 못한다 할 것이다.

같은 취지의 원심심결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 상표법상 선원주의에 대한 법리오해나 판단유탈 내지 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.