가. 지방전문직공무원의 채용계약에서 정한 채용기간의 성격

나. 지방전문직공무원 채용계약 해지 의사표시에 대하여 당사자소송으로 무효확인을 청구할 수 있는지 여부

다. 채용기간 만료 후 지방전문직공무원 채용계약 해지 의사표시의 무효확인을 구할 법률상 이익 유무

가. 지방공무원법과 지방전문직공무원규정등 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 지방전문직공무원 채용계약에서 정한 채용기간이 만료한 경우 채용계약을 갱신하거나 채용기간을 연장할 것인지 여부는 지방자치단체장의 재량에 맡겨져 있는 것으로 보아야 할 것이므로 지방전문직공무원 채용계약에서 정한 기간이 형식적인 것에 불과하고 그 채용계약은 기간의 약정이 없는 것이라고 볼 수 없다.

나. 현행 실정법이 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시를 일반공무원에 대한 징계처분과는 달리 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정하지 아니하고, 지방전문직공무원규정 제7조 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때 지방자치단체가 채용계약관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있다.

다. 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시가 무효인지 여부는 최소한 그 의사표시가 된 때로부터 채용기간이 만료할 때까지의 보수지급청구권의 존부에 관한 선결문제가 될 뿐만 아니라, 특히 해지사유가 공무원으로서의 업무태만과 복무상 의무의 위반이라는 불명예스러운 것이어서 비록 그와 같이 채용계약이 해지된 전력이 공무원 등으로 임용됨에 있어서 법령상 결격사유가 되는 것은 아니더라도 그와 같은 전력이 없는 사람에 비하여 불리한 장애가 될 것임은 의심의 여지가 없으므로, 보수청구권 등의 권리를 회복하거나 다른 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 채용기간의 만료에도 불구하고 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.

가. 지방공무원법 제2조 제3항 제3호 나. 같은 법 제7조 , 행정소송법 제2조 다. 민사소송법 제228조

다. 대법원 1991.6.25. 선고 91다1134 판결(공1991,2003) 1991.7.23. 선고 91다12820 판결(공1991,2230) 1991.11.26. 선고 91다17528 판결(공1992,461)

원고 소송대리인 변호사 신현호 외 1인

서울특별시 소송대리인 변호사 강장환

서울고등법원 1992.2.14. 선고 90구21140 판결

1. 원심판결 중 원고의 소를 각하한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

2. 나머지 상고를 기각한다.

3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 이 사건 소송의 청구원인의 요지.

원고는 1990.7.24. 피고 서울특별시의 경찰국 산하 ○○○○○○연구소 소장과 채용기간을 1990.8.1.부터 1991.7.31.까지로 하는 지방전문직공무원 채용계약을 체결하고 위 연구소의 연구위원으로 근무하여 오던 중, 피고가 1990.9.25. 원고의 업무태만 및 복무상 의무의 위반을 이유로 지방전문직공무원규정 제7조 제1호 및 제4호에 의거하여 위 채용계약을 해지하였다.

그런데 피고의 위 채용계약 해지의 의사표시는 아무런 계약해지의 사유가 없을 뿐만 아니라 지방공무원법 소정의 징계절차를 거치지 않고 이루어진 것이어서 무효이므로 당사자소송으로 그 확인을 구하고, 나아가 위 채용계약의 해지가 무효인 이상 원고는 위 연구소의 연구위원직을 그대로 유지한다고 할 것이므로 이를 다투는 피고에 대하여 원고가 위 연구위원직에 있음의 확인을 구한다는 것이다.

2. 원심판결의 이유의 요지.

가. 행정소송법상 당사자소송의 대상은 행정청의 처분 및 의사표시의 효력의 유무나 존재의 여부가 아니고 그러한 처분 및 의사표시 등이 원인이 되어 발생한 구체적인 권리의무관계이어야만 한다고 할 것인데, 위 채용계약 해지의 의사표시 자체의 무효확인을 구하는 것은 항고소송의 형태로 구할 수 있음은 별론으로 하고 당사자소송의 형태로는 구할 수 없다고 할 것이므로, 원고의 이 부분에 관한 소는 부적법한 것이다.

나. 원고가 종사한 위 연구소의 연구위원과 같은 지방전문직공무원은 채용기간이 정해진 채용계약에 의하여 채용되는 자로서 그 기간이 종료되면 원칙적으로 그 계약에 기한 신분관계는 종료되는 것이고 다만 피고가 업무 실적 및 능력 등을 재평가하여 갱신계약을 체결한 경우에 한하여 종전과 같은 신분관계가 계속 유지된다고 할 것인데, 이 사건에 있어서 원고에 대한 채용계약이 해지된 후 그 계약상 정해진 존속기간이 변론종결일 현재 이미 종료되고 갱신계약이 다시 체결되지 아니한 이상, 그 채용계약 해지의 의사표시가 무효인지의 여부와 관계없이 원고의 위 연구위원으로서의 지위는 소멸되었다.

다. 결국 원고의 이 사건 소 중 채용계약 해지의 의사표시의 무효확인을 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, ○○○○○○연구소 연구위원으로서의 지위의 존재확인을 구하는 부분은 이유가 없어 기각한다.

3. 당원의 판단.

가. 지방전문직공무원 지위의 존재확인청구에 대하여,

지방공무원법 에 의하면 지방전문직공무원은 특수경력직공무원의 하나로서( 제2조 제1항 , 제3항 제3호 ), 지방자치단체와 채용계약에 의하여 일정한 기간 연구 또는 기술업무에 종사하는 과학자·기술자 및 특수분야의 전문가를 말하는데( 제2조 제3항 제3호 ), 특수경력직공무원에게는 그 법 기타 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 법의 제5장 보수 및 제6장 복무의 규정을 제외한 규정은 적용하지 아니하도록 규정되어 있고( 제3조 ), 같은 법 제2조 제4항 의 규정에 의하여 지방전문직공무원의 채용조건·임용절차 등에 관하여 필요한 사항을 정한 대통령령인 지방전문직공무원규정 에 의하면 지방자치단체의 장은 예산의 범위 안에서 채용계약에 의하여 3년의 범위안에서 당해 사업의 수행에 필요한 기간을 채용기간으로 정하여 지방전문직공무원을 채용할 수 있고(제5조 제1항, 제6조 제1항), 일정한 사유가 있을 때에는 지체 없이 채용계약을 해지하여야 하도록 규정되어 있어(제7조), 지방전문직공무원은 선거에 의하여 취임하거나 임명에 의하여 공무원의 신분을 취득하는 공무원과는 달라, 특수분야의 전문가 등으로서 그 전문업무에 종사하게 하기 위하여 3년 이내의 일정한 기간을 정한 채용계약에 의하여 채용되는 공무원임을 알 수 있는바, 지방전문직공무원규정 제8조에 지방자치단체의 장은 채용된 지방전문직공무원의 근무상황과 업무수행 실적을 정기 또는 수시로 평가하여 계약의 변경·연장 또는 해지시 이를 반영할 수 있다고 규정되어 있는 점 등 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 지방전문직공무원 채용계약에서 정한 채용기간이 만료한 경우에 채용계약을 갱신하거나 채용기간을 연장할 것인지의 여부는 지방자치단체의 장의 재량에 맡겨져 있는 것으로 보아야 할 것이다.

따라서 가사 소론과 같이 원고가 1984.8.1. 지방전문직공무원 채용계약에 의하여 지방전문직공무원으로 채용된 이후 매년 채용계약을 갱신하면서 위 연구소의 연구위원으로 계속 종사하여 왔고 위 연구소의 다른 연구위원들 중에도 채용기간이 만료한 후 채용계약이 갱신되지 아니한 사람이 없다고 하더라도, 그렇다고 하여 소론과 같이 관계법령의 위와 같은 규정내용에도 불구하고 위 연구소의 연구위원에 대한 지방전문직공무원 채용계약에서 정한 기간이 형식적인 것에 불과하고 그 채용계약은 기간의 약정이 없는 것이라고 볼 수는 없을 것이다.

그렇다면 원심이 이와 같은 취지에서 원고에 대한 지방전문직공무원 채용계약이 해지된 후 그 채용계약에서 정한 채용기간이 이미 만료하고 채용계약이 갱신되지도 아니한 이상 그 채용계약 해지의 의사표시가 무효인지의 여부와 관계없이 어차피 원고가 지방전문직공무원으로서의 지위를 보유하고 있는 것으로 볼 수는 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 위 채용계약의 성질을 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 원심의 판단을 비난하는 논지는 이유가 없다.

나. 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시의 무효확인청구에 대하여,

(1) 지방전문직공무원에 대한 채용계약의 해지가 공무원의 신분을 박탈한다는 점에서는 파면·해임의 징계처분이나 직권면직처분과 크게 다를 바 없는 불이익처분이기는 하지만, 지방전문직공무원 채용계약의 해지가 지방자치단체의 장의 일방적인 의사표시에 의하여 공무원의 신분을 박탈하는 불이익처분이라고 하여 곧바로 그 의사표시가 지방자치단체의 장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없을 것이고, 공무원법제에 관한 현행 실정법이 지방전문직공무원의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는가에 따라 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당하는 것인지의 여부를 개별적으로 판단하여야 할 것이다.

그런데 지방공무원법에 의하면 앞서 가.항에서 본 바와 같이 지방공무원 중 특수경력직공무원에게도 제5장 보수 및 제6장 복무의 규정을 적용하도록 규정하여 특수경력직공무원의 종류의 하나인 지방전문직공무원과 지방자치단체와의 관계 즉 지방전문직공무원의 근무관계를 기본적으로 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 근무관계에 속하는 것으로 취급하면서도, 앞서 본 보수 및 복무의 규정을 제외한 그 법의 규정은 그 법이나 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다고 정하고 있고( 제3조 ), 또 비록 대통령령으로 정하는 바에 의하여 특수경력직공무원에 대하여도 제9장(징계)의 규정을 준용할 수 있다고 정하고 있지만( 제73조의3 ), 같은 법 제2조 제4항 의 규정에 의하여 지방전문직공무원의 채용조건·임용절차 등에 관하여 필요한 사항을 정한 대통령령인 지방전문직공무원규정은 지방전문직공무원에 대하여 같은 법 제9장(징계)의 규정을 준용한다고 정하지 아니하고 다만 업무를 태만히 하거나 업무수행 능력이 부족한 때 등 일정한 사유가 있을 때에는 지체없이 채용계약을 해지하여야 한다고만 정하고 있을 뿐(제7조), 이와 같은 채용계약 해지에 대하여 같은 법 제2장의 소청제도에 관한 규정을 준용한다고 정하지도 아니하고 있으므로, 지방전문직공무원 채용계약의 해지에 대하여는 불이익처분을 받은 지방경력직공무원 등에게 적용되는 소청제도는 물론 행정심판절차에 의한 불복도 허용하지 않고 있는 것으로 해석되는바, 이와 같은 법령의 규정취지와 그 밖에 공무원의 자격·임용·보수·복무·신분보장·징계 등에 관한 국가공무원법 및 지방공무원법 등 관계법령의 규정내용으로 미루어 보면, 현행 실정법이 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시를 일반공무원에 대한 징계처분과는 달리 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정하지 아니하고, 지방전문직공무원규정 제7조 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때 지방자치단체가 채용계약관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.

그러므로 원심이 위 채용계약 해지의 의사표시의 무효확인을 항고소송의 형식으로 청구할 수 있음은 별론으로 하고 당사자소송의 형식으로는 청구할 수 없다고 판시한 취지가 위 채용계약 해지의 의사표시는 행정처분이므로 항고소송의 형식으로 그 무효확인을 청구하여야 한다는 뜻이라면, 이와 같은 판단은 위 채용계약 해지의 의사표시의 법적인 성질을 오해한 데에서 비롯된 것으로서 잘못된 것이라고 하지 아니할 수 없다.

(2) 또 원심이 위와 같이 판시한 취지가 행정소송법상 당사자소송은 현재의 공법상의 법률관계를 대상으로 하는 경우에만 허용되는 것인데 원고가 위 채용계약 해지의 의사표시의 무효확인을 청구하는 것은 과거의 법률행위가 유효한 것인지의 여부를 확인의 대상으로 하는 것이어서 부적법한 것이라는 뜻이라고 하더라도, 원심의 이와 같은 판단은 다음에서 보는 바와 같은 이유로 수긍할 수 없다.

확인의 소는 원칙적으로 현재의 권리 또는 법률관계의 존부를 목적으로 하는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 과거의 법률관계의 존부에 대하여까지 확인의 소를 인정할 필요는 없는 것이지만, 과거의 법률관계의 존부에 대한 확인을 구하는 것 같더라도 실질적으로는 현재의 법률관계의 존부의 확인을 구하는 취지로 볼 수 있는 경우( 당원 1987.7.7. 선고 86다카2675 판결 참조)나 과거의 법률관계로부터 파생된 현존하는 일체의 법률적 분쟁을 한꺼번에 직접적이고 발본적으로 적절하게 해결하기 위하여 현재의 법률상태에 영향을 미치고 있는 과거의 기본적 법률관계의 존부를 확정할 필요가 있다고 인정되는 경우( 당원 1978.7.11. 선고 78므7 판결 참조)에는 과거의 법률관계에 대한 존부의 확인을 구하는 소송이라도 확인의 이익이 있는 것으로 보아 허용하여야 할 것이다.

종래 민사소송에서 사용자의 일방적인 의사표시에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 해고의 무효확인을 구하는 소송도 확인의 이익이 있는 것으로 보아 허용하여 온 것도, 비록 과거의 법률행위의 무효확인을 구하는 것이지만 근로계약관계에 기한 원래의 지위를 회복하기 위하여 또는 해고로 인하여 생긴 그 밖의 권리나 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 과거의 법률행위인 해고가 무효임을 확인하는 판결을 받아 두는 것이 유효하고도 적절한 수단이 된다고 보기 때문이다( 당원 1993.1.15. 선고 92다20149 판결 참조).

이와 같이 민사소송에서 해고무효확인의 소가 허용되는 것과 마찬가지의 이유로, 공법상의 법률관계를 소송물로 하는 권리주체 사이의 행정소송인 당사자소송의 형태로 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시의 무효확인을 구하는 것도 허용된다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이와 견해를 달리하여 행정청이 우월한 지위에서 공권력을 발동하여 행하는 행정처분에 대한 항고소송의 형식으로 무효확인을 청구하지 아니하는 한 과거의 법률행위에 대한 무효확인은 청구할 수 없는 것이라는 취지로 판단하였으니, 원심판결에는 확인의 소의 대상과 당사자소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다.

다만 이 사건의 경우 위에서 본 바와 같이 원고에 대한 지방전문직공무원 채용계약에서 정하여진 채용기간이 만료된 이상 원고가 위 연구소의 연구위원으로서의 신분이나 지위로 되돌아갈 수는 없게 되었으므로, 위 연구소의 연구위원직으로서의 신분을 회복한다는 측면에서 볼 때에는 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시의 무효확인청구는 현재의 법률관계에 아무런 영향을 미치지 아니하는 과거의 법률행위의 무효확인청구에 지나지 않는다고 볼 수도 있겠으나, 위와 같은 의사표시가 존속함으로 말미암아 원고가 위 연구소의 연구위원으로서의 신분 이외의 다른 권리 또는 법률상의 지위에 영향을 받고 있고, 그 권리 또는 법률상의 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 의사표시의 무효확인판결을 받는 것이 유효하고도 적절한 수단이라고 인정된다면 그 의사표시의 무효확인을 구하는 소송을 제기할 법률상 이익이 있다고 보아야 할 것이다.

그런데 이 사건에 있어서 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시가 무효인지의 여부는 최소한 그 의사표시가 된 때로부터 채용기간이 만료할 때까지의 보수지급청구권의 존부에 관한 선결문제가 될 뿐만 아니라 ( 당원 1991.11.26. 선고 91다17528 판결 참조), 특히 그 해지의 사유가 공무원으로서의 업무태만과 복무상 의무의 위반이라는 불명예스러운 것이어서 비록 그와 같이 채용계약이 해지된 전력이 공무원 등으로 임용됨에 있어서 법령상의 결격사유가 되는 것은 아니라고 하더라도 그와 같은 전력이 없는 사람에 비하여 불리한 장애가 될 것임은 의심의 여지가 없으므로 ( 당원 1991.6.25. 선고 91다1134 판결 ; 1991.7.23. 선고 91다12820 판결 등 참조), 원고로서는 보수청구권 등의 권리를 회복하거나 다른 권리 또는 법률상의 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 채용기간의 만료에도 불구하고 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것이 타당하다.

(3) 그렇다면 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시의 무효확인청구는 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송의 한 형태로 허용되는 것이고 또 그 채용계약에서 정하여진 채용기간의 만료에도 불구하고 여전히 그 의사표시의 무효확인을 구하는 소송을 제기할 법률상 이익이 있다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유로 본안에 관하여는 판단하지 아니한 채 원고의 이 점에 관한 소를 각하하고 말았으니, 원심판결에는 확인의 소의 대상과 확인의 이익에 관한 법리나 당사자소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 지방전문직공무원 채용계약 해지의 의사표시의 무효확인청구에 관한 원고의 소를 각하한 부분을 파기하고 이 부분 청구의 당부에 관하여 다시 심리판단하도록 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 나머지 상고(지방전문직공무원 지위의 존재확인청구에 관한)를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.