가. 주식양도, 양수계약의 부존재 또는 무효확인을 구하는 소의 취지

나. 소각하 판결에 대하여 원고만이 불복상소 하였으나 청구가 이유없다고 인정되는 경우, 항소심의 조치

다. 주권발행전의 주식양도의 효력을 다투는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고 한 사례

가. 주식양도·양수계약의 부존재 또는 무효확인을 구하는 소는 과거의 법률행위인 주식양도계약 자체의 부존재 또는 무효확인을 구하는 것으로 볼 것이 아니라, 그 계약이 존재하지 아니하거나 무효임을 내세워 그 계약에 터잡아 이루어진 현재의 법률관계의 부존재 내지 무효의 확인을 구하는 취지라고 보아야 할 것이다.

나. 소를 각하한 제1심판결에 대하여 원고만이 불복상소하였으나 심리한 결과 원고의 청구가 이유가 없다고 인정되는 경우 그 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각한다면 오히려 항소인인 원고에게 불이익한 결과로 되어 부당하므로 항소심은 원고의 항소를 기각하여야 한다.

다. 주식회사의 사실상의 1인주주로서 주식전부를 소유하면서 대표이사로 있던 자가 주권을 발행하지 아니하고 있던중 거래선에 대한 채무를 변제할 능력이 없어서 그 해결방법으로 위 주식 전부를 양도하고 경영권까지 넘겨줌으로써 위 주식양수인들이 위와 같이 양도받은 주식회사를 경영하고 있는 지금에 와서 그 주권이 발행되지 아니하였다거나 상법 소정의 주식양도방법에 따르지 아니한 양도였음을 구실로 내세워 그 주식양도의 효력을 다투는 것은 신의성실의 원칙에 위배되는 소권의 행사로서 허용될 수 없다.

가. 민사소송법 제228조 나. 제385조 다. 상법 제335조 , 민법 제2조 제1항

가. 대법원 1966.3.15 선고 66다17 판결 1971.5.31 선고 71다674 판결 나. 대법원 1973.3.27 선고 73누30 판결 1983.12.27 선고 82누491 판결 다. 대법원 1983.4.26 선고 80다580 판결

원고 소송대리인 변호사 이범열

피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 신교준

서울고등법원 1986.10.24 선고 85나4500 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여,

이 사건 주식양도·양수계약의 부존재 또는 무효확인을 구하는 소는 과거의 법률행위인 주식양도계약자체의 부존재 또는 무효확인을 구하는 것으로 볼것이 아니라, 그 계약이 존재하지 아니하거나 무효임을 내세워 그 계약에 터잡아 이루어진 현재의 법률관계의 부존재 내지 무효의 확인을 구하는 취지라고 보아야 할 것이므로 원심이 이 사건 확인청구가 과거사실의 부존재 또는 무효확인을 구하는 것이라고 보고 확인의 이익이 없다고 판단하여 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다 할 것임은 소론과 같다( 당원 1971.5.31선고 71다674 ; 1966.3.15 선고 66다17 각 판결 참조).

그러나 원심의 판단은 또 가사 원고의 이 사건 청구를 위 주식양도·양수로 이루어진 현재의 권리의무관계의 부존재나 무효확인을 구하는 취지로 본다고 하더라도, 원심이 믿지 아니한다 하여 배척한 증거들 외에는 위 주식양도가 허위의 가장양도라고 인정할 자료없어 원고의 청구는 이유없다는 것이고, 또 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심판결에 대하여 원고만이 불복상소한 이 사건에 있어서 그 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각한다면 오히려 항소인인 원고에게 불이익한 결과로 되어 부당하므로, 위 제1심판결의 결론을 지지하여 원고의 항소를 기각한 원심의 조치를 잘못이라 하여 나무랄 수는 없다 ( 당원 1983.12.27 선고 82누491 판결 참조).

결국 원심이 저지른 위 법리오해의 잘못은 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유없다.

2. 제2, 3점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 원·피고들 사이의 이 사건 주식양도는 그 양도당시 아직 피고 주식회사 정금(상호변경후 주식회사 현진)의 주권이 발행되지 않고 있었다 하더라도 원고가 그 사실상의 1인 주주로서 그 주식전부를 소유하고 대표이사로 있으면서 주권을 발행하지 아니하고 있던 중 거래선인 피고 2 경영의 소외 합명회사 주류판매상사에 대한 채무가 금 44,337,577원에 이르렀으나, 이를 변제할 능력이 없어서 그 해결방법으로 원고소유의 위 피고회사 주식 전부를 금 31,000,000원에 양도하여 위 채무액중에서 이를 상계하기로 하고, 다만 그 계약만은 총주식5,000주중 4,500주는 위 피고 2의 처 피고 1에게, 나머지 500주는 위 피고 2 및 그가 경영하는 위 합명회사의 사원 피고 3에게 양도하는 것처럼 계약을 체결하여 이를 양도하고 위 주식회사정금의 경영권까지 넘겨주었던 것이라고 사실을 확정한 다음 원심이 믿지 아니한다 하여 배척한 증거들 외에는 위 주식양도계약이 원고의 다른 채권자들로부터 있을지도 모르는 위 주식에 대한 압류집행을 모면하기 위하여 피고 2의 권유로 그와 같은 계약서를 작성하여 두었을 뿐인 허위의 가장양도에 불과하다는 원고의 주장은 이를 인정할 만한 다른 자료없으므로, 위 주식양도는 적법하게 이루어졌다 할 것이어서 원고로서는 그 효력을 부인할 수 없고, 또 그 양수인들이 양도받은 위 주식회사 정금을 경영하고 있는 지금에 와서 그 주권이 발행되지 아니하였다거나 상법 소정의 주식양도 방법에 따르지 아니한 양도였음을 구실로 내세워 그 주식양도의 효력을 다투는 것도 신의성실의 원칙에 위배되는 소권의 행사로서 허용될 수 없다고 판단하고 있는 바 , 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 허물이나 소권행사에 관한 신의성실의 원칙에 대한 법리오해 또는 이유불비의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 소론의 당원판례들은 오히려 원심의 위 판단에 부합하는 것이거나( 당원 1983.4.26 선고 80다580 판결 ), 사안을 달리하여 이 사건에 적합한 것들이 아니므로 이를 들어 원심판결을 비난하는 논지 또한 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.