2010누15614 파면처분등취소

1. A

2. B

3. C

4. D

5. E

6. F

1. 육군참모총장

2. 국방부장관

3. 국방시설본부장

서울행정법원 2010. 4. 23. 선고 2009구합14781 판결

2011. 6. 28.

2011. 8. 16.

1. 제1심 판결의 원고 A에 대한 부분 중 피고 국방부장관이 2009. 3. 20. 위 원고에 대하여 한 제적처분의 취소를 명한 부분 및 원고 B에 대한 부분을 각 취소한다.

2. 이 사건 소 중 원고 A이 피고 국방부장관에 대하여 2009. 3. 20.자 제적처분의 취소를 구하는 부분을 각하한다.

3. 피고 육군참모총장이 2009. 3. 18. 원고 B에 대하여 한 파면처분을 취소한다.

4. 원고 A, C, D, E, F 및 피고 육군참모총장의 항소를 모두 기각한다.

5. 원고 A과 피고 육군참모총장 사이에 생긴 소송총비용 중 50%는 위 원고가, 나머지는 위 피고가, 원고 A과 피고 국방부장관 사이에 생긴 소송총비용은 위 원고가, 원고 B과 피고 육군참모총장 사이에 생긴 소송총비용은 위 피고가, 원고 C, D, F과 피고 육군참모총장 사이에 생긴 항소비용은 위 원고들이, 원고 E와 피고 국방시설 본부장 사이에 생긴 항소비용은 위 원고가 각 부담한다.

1. 청구취지

원고 A에 대하여, 피고 육군참모총장이 2009. 3. 18. 한 파면처분, 2009. 3. 20. 한 교육기간 변경 및 원복 명령, 2009. 3. 24. 한 제적 및 보충역편입 명령, 피고 국방부장관이 2009. 3. 20.(소장 기재의 '2009. 3. 24.'은 오기로 보인다) 한 제적 및 보충역편입명령을 각 취소하고, 피고 육군참모총장이 2009. 3. 18. 원고 B에 대하여 한 파면, 원고 C에 대하여 한 감봉 1월, 원고 D에 대하여 한 근신 5일, 원고 F에 대하여 한 견책의 징계유예(6개월)의 각 처분 및 피고 국방시설본부장이 2009. 3. 19. 원고 E에 대하여 한 근신 5일의 처분을 각 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고들 : 제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 원고 A에 대하여, 피고 육군참모총장이 2009. 3. 20. 한 교육기간 변경 및 원복 명령, 2009. 3. 24. 한 제적 및 보충역편입 명령, 피고 국방부장관이 2009. 3. 20. 한 보충역편입 명령을 각 취소하고, 피고 육군참모총장이 2009. 3. 18. 원고 B에 대하여 한 파면, 원고 C에 대하여 한 감봉 1월, 원고 D에 대하여 한 근신 5일, 원고 F에 대하여 한 견책의 징계유예(6개월)의 각 처분 및 피고 국방시설본부장이 2009. 3. 19. 원고 E에 대하여 한 근신 5일의 처분을 각 취소한다.

나. 피고 육군참모총장, 국방부장관 : 제1심 판결 중 피고 육군참모총장, 국방부장관의 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고 A의 청구를 기각한다.

1. 처분의 경위

가. 피고 국방부장관(이하 '피고 장관'이라고 한다)은 2008. 7. 15.경 국군기무사령관으로부터 한국대학총학생회연합(이하 '한총련'이라 한다)이 장병들에 대한 반정부·반미 의식화 사업을 강화하기 위하여 현역 장병에게 '교양도서(23권) 보내기 운동'을 추진한다는 내용의 정보를 보고받고, 대법원에서 이적단체라고 판시한 한총련이 현역 장병에게 도서보내기 운동을 벌이는 것은 국군의 정신전력을 해칠 위험이 있다고 판단하고 이를 차단하기 위하여 군인복무규율 제16조의2 등에 근거하여 2008. 7. 22. 각군 참모총장과 직할 부대장에게 위 23권의 도서가 부내 내에 반입되지 않도록 조치하라는 내용의 「군내 불온서적 차단대책 강구(지시)」(이하 '이 사건 지시'라 한다)를 하달하였고, 이를 받은 피고 육군참모총장(이하 '피고 총장'이라고 한다)은 2008. 7. 24. 국방부장관의 지시 내용과 같은 내용의 지시를 예하부대의 지휘관들에게 하달하였다.

나. 원고들은 사법시험 또는 군법무관임용시험에 합격하여 사법연수원의 교육과정을 마치고 육군 법무장교로 임용되어 이 사건 지시 당시 군법무관으로 재직 중이었다.

다. 원고들은 2008. 10. 22. 이 사건 지시의 근거법령인 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의2, 군인복무규율 제16조의2가 포괄위임금지원칙, 법률유보원칙, 명확성의 원칙 등에 위배되고, 이 사건 지시와 위 군인 복무규율은 원고들의 기본권을 침해한다는 이유로 헌법소원심판을 청구하였다.

라. 피고 총장은 2009. 3. 18, 원고 A에 대하여 아래의 징계사유 ① 내지 ④, 원고 B에 대하여 아래의 징계사유 ① 내지 ⑤를 적용하여 피고 장관의 승인을 얻어 각 파면 처분을, 같은 날 원고 C, D, F에 대하여 아래의 징계사유 ①, ②를 적용하여 원고 C에게 감봉 1월, 원고 D에게 근신 5일, 원고 F에게 견책의 징계유예(6개월) 처분을 하였고, 피고 국방시설본부장은 2009. 3. 19. 원고 E에 대하여 아래의 징계사유 ①, ②를 적용하여 근신 5일의 처분을 하였다(이하 원고들에 대한 각 징계처분을 '이 사건 각 징계처분'이라 한다).

마. 피고 장관은 2009. 3. 20. 피고 총장의 파면처분에 따라 원고, A, B에 대하여 2009. 3. 18.자로 제적 및 보충역편입을 명하였고, 피고 총장은 2009. 3. 20. 원고 A에 대하여 육군정보학교에서의 교육기간을 '2008. 10. 2.부터 2009. 5. 31.까지'에서 '2008. 10. 2.부터 2009. 3. 16.까지'로 변경함과 동시에 2009. 3. 17.자로 원복을 명하는 한편, 2009. 3. 24. 피고 장관의 원고 A, B에 대한 제적 및 보충역편입 명령을 확인하는 인사명령을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 을 제1호증의 1, 2, 을 제4증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 소의 적법 여부

가. 직권으로 살피건대, 이 사건 소 중 원고 A에 대한 피고 장관의 제적 및 보충역 편입 명령과 피고 총장의 교육기간 변경 및 원복 명령의 각 취소를 구하는 부분은 아래에서 보는 바와 같은 이유로 모두 부적법하다.

1) 군인사법 제40조 제1항 제3호, 제4호, 제10조 제2항 제7호에 의하면 장교가 (징계)파면되었을 때 제적되고, 병역법 제66조 제1항에 의하면 현역 장교가 군인사법에 의한 임용결격사유에 해당되어 제적된 경우에는 보충역의 장교에 편입된다 할 것인바, 징계파면된 장교는 행정청의 별도의 처분이 없더라도 위 규정에 의하여 곧바로 제적 및 보충역편입이 되는 것이고, 행정청의 제적 및 보충역편입 명령은 위 규정에 따른 국민의 권리의무 변동을 확인 · 통지하는 것에 불과하며, 그러한 행정청의 제적 및 보충역편입 명령으로 인하여 그 상대방인 국민의 권리의무 또는 법률상 지위에 직접적 변동을 초래한다고 할 수 없으므로, 피고 장관의 원고 A에 대한 제적 및 보충역편입명령은 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 아니한다(이러한 경우 파면된 장교는 당해 파면처분의 취소 등을 구하여 그 파면처분을 근거로 한 제적 및 보충역편입에서 구제될 수 있을 것이다).

2) 행정소송법 제12조 후문은 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 취소소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 인정사실과 같이 피고 총장은 원고 A에 대한 교육기간 변경 및 원복 명령으로 당초 '2008, 10. 2.부터 2009. 5. 31.까지'였던 교육기간을 '2008. 10. 2.부터 2009. 3. 16.까지'로 변경함과 동시에 2009. 3. 17.자로 원복을 명하였으나, 원고 A은 당초 인사명령에 의한 교육기간이 이미 경과하였고 그 직후 원복하여야 할 것이므로, 비록 위 교육기간 변경 및 원복명령이 취소된다 하더라도 원고 A은 위 명령이 없었던 것과 같은 상태인 교육생 신분으로 되돌아가는 등 위 명령의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있다고 할 수 없다(이에 대하여 원고 A은 2008. 8.경 미국 법무관학교 고군반과정의 국외 유학자로 선발되어 2008. 10. 2.부터 2009. 5. 31.까지 육군정보학교에서 위 미국 법무관학교 고군반과정의 입교를 위한 준비 중이었고 육군정보학교에서의 교육기간이 경과하면 원복하는 것이 아니라 언어연수과정을 거쳐 미국 법무관학교에 입교하여 그 과정을 마친 후 비로소 원복하게 되어 있었으므로 육군정보학교에서의 교육기간이 경과하였다 하더라도 바로 원복하도록 한 명령은 원고 A의 법률상 이익을 침해한 것으로서 그 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있다고 주장한다. 살피건대, 설사 원고 A이 국외 유학자로 선발되었다고 하더라도 당시 육군정보학교에 파견되어 일정 교육기간 동안 해외 교육파견 준비 교육생으로서 해외교육파견 준비를 하고 있었을 뿐 아직 해외교육파견령을 받지도 않았고 위 교육기간의 경과로 당연히 해외교육파견 명령의 효력이 발생하는 것도 아니므로 원고 A은 당초의 교육기간이 경과함으로써 원복하여야 하는바, 피고 총장이 당초의 교육기간을 단축하고 원복을 명하였다 하더라도 이미 당초의 교육기간이 경과한 상황에서 위 명령의 취소로 인하여 원고 A에게 회복되는 법률상 이익이 없다 할 것이다. 따라서 원고 A의 위 주장은 받아들이기 어렵다).

나. 피고 총장은, 원고 A이 피고 총장의 제적 및 보충역편입 명령이 위법함을 이유로 이 사건 소로써 그 취소를 구함에 대하여, 원고 A에 대한 인사명령은 육군의 일보정리 등을 위하여 피고 장관의 원고 A에 대한 제적 및 보충역편입 명령을 확인하는 것에 불과하여 항고소송의 대상인 처분이라 할 수 없으므로 이 사건 소 중 원고 A이 피고 총장의 제적 및 보충역 편입 명령의 취소를 구하는 부분은 부적법하다고 주장한다.

앞서 본 바와 같이 원고 A은 피고 총장의 징계파면에 따라 군인사법 제40조 제1항 제3호, 제4호, 제10조 제2항 제7호에 의하여 제적되고 병역법 제66조 제1항에 의하여 보충역에 편입되는 것이므로, 피고 총장의 원고 A에 대한 제적 및 보충역편입 명령은 위 원고의 권리의무 또는 법률상 지위에 직접적 변동을 초래한다고 할 수 없어 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 아니한다. 따라서 피고 총장의 원고 A에 대한 제적 및 보충역편입 명령이 항고소송의 대상인 처분이라고 할 수 없다는 피고 총장의 위 주장은 이유 있다.

3. 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

이 사건 각 징계처분은 아래와 같은 이유로 위법하다.

1) 징계절차의 위법

원고 A, B, C, D, F에 대한 징계심의를 위해 개최된 육군본부 중앙징계위원회의 위원장이 징계간사를 임명하였는지 여부가 불분명하고, 징계위원회가 설치된 부대 또는 기관에 군법무관이 있는 경우에는 군법무관 중에서 징계간사를 임명하여야 함에도 위 원고들에 대한 징계절차에서 주도적 역할을 수행한 선임 징계 간사인 W 대령은 군 법무관이 아니었으며, 원고 B은 2009. 3. 17. Z기관로 전입하게 되어 같은 날 예정된 징계위원회에 출석하기 어려워 징계위원회 개최의 연기를 요청하였음에도 위 징계위원회는 이러한 요청을 묵살하고 예정대로 심의를 개최하여 원고 B은 징계위원회에 출석하여 진술할 수 있는 기회를 박탈당하였을 뿐 아니라 징계위원회 개최 전에 제출한 소명자료가 징계위원회 심의과정에 현출되지 않는 등 징계절차에 위법이 있다.

2) 징계사유의 부존재

가) 징계사유 ①

원고들은 이 사건 지시 및 그 근거법령인 군인복무규율 제16조의2 등이 원고들의 기본권을 침해하는 것으로 위헌일 가능성이 있다고 판단하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것으로서 헌법소원심판을 청구하였음을 이유로 원고들을 징계하는 것은 헌법상 보장된 재판청구권을 침해하는 것이다. 군인복무규율 제24조 제1항에 의하면 부하가 상관에게 의견을 건의할 수 있다고 규정하고 있으므로 부하의 의견 건의는 의무 사항이 아니므로 그러한 내부 절차를 거치지 않더라도 법령준수의무를 위반한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 원고 B은 자신의 직속상관인 H기관장에게 이 사건 지시의 위헌 여부에 관한 의견을 제시하였고 L기관에도 이 사건 지시의 적법성 여부에 관하여 검토한 바 있는지 문의하는 등 의견을 건의하였으므로 법령준수의무를 위반한 것이라고 할 수 없다.

나) 징계사유 ②

원고들이 위헌의 의심이 있는 이 사건 지시와 그 근거법령에 대하여 헌법소원심판을 청구한 것은 공익적인 것으로 군무에 속한다 할 것이고, 원고들은 이 사건 헌법소원심판 청구를 위한 회합을 한 사실도 없고 단지 공동 명의로 헌법소원심판을 청구한 것일 뿐이므로 집단행위를 한 사실도 없으므로, 군무 외의 일을 위한 집단행위를 하였다고 볼 수 없어 복종의무를 위반한 것이라고 할 수 없다.

다) 징계사유 ③

원고 A, B은 이 사건 지시에 관하여 언론매체와 직접 인터뷰하거나 방송에 출연한 바 없고, 위 원고들의 헌법소원심판 청구를 대리한 N 변호사로 하여금 위 원고들의 입장을 대변하여 언론 접촉을 담당하도록 논의한 사실도 없으며, 위 변호사가 위 원고들의 의사와는 무관하게 언론매체와 인터뷰하거나 방송에 출연하였을 뿐이고, 위 원고들은 이 사건 지시를 폄하하는 의견을 발표하거나 자신들의 의견 · 주장을 군 외부에 공표한 사실이 없으며, 군 수뇌부를 비방 · 모욕한 사실도 없으므로, 법령준수의무나 품위유지의무를 위반하지 아니하였다.

라) 징계사유 ④

원고 B은 국선변호 관련 자료를 수집하기 위하여 출장명령을 신청하였고 적법한 출장명령에 따라 국방부에 들러 국선변호에 관한 자료를 수집하였으며 허위로 출장명령을 신청한 사실이 없고, 원고 A은 원고 B에게 허위 출장명령을 지시한 사실이 없으므로, 성실의무를 위반하지 아니하였다.

마) 징계사유 ⑤

원고 B은 이 사건 헌법소원심판 청구를 하기 전인 2008. 9. 초순경 대학선배인 AA언론의 M 기자를 만나 저녁식사를 하는 자리에서 사적인 대화를 한 것일 뿐 언론 보도를 전제로 인터뷰를 한 것이 아니고, 위 원고가 육군 내부통신망 법무병과 홈페이지(JAGC-NET)에 피고 장관의 방침을 비판한 것은 명예훼손에 해당하지 않으며, 일부 국회의원이 헌법소원심판 청구를 한 군법무관들을 친북좌파라고 하는 등 명예훼손적인 발언을 하였음에도 아무런 제재를 받지 않는 것에 관하여 국회의원의 면책특권에 대한 반성적 고찰이 필요하다는 글을 위 홈페이지에 게재한 것이므로, 품위유지의무나 복종의무를 위반한 것이라고 할 수 없다.

3) 재량권의 일탈·남용

원고들이 이 사건 헌법소원심판을 청구한 목적이 이 사건 지시를 무력화하거나 피고 장관의 명령에 불복종하기 위한 것이 아니고, 이 사건 지시와 그 근거법령의 위헌 여부에 대한 판단을 받아보고자 함에 있었으며, 원고들이 군법무관으로서 그 직무를 성실히 수행하여 온 점 등에 비추어, 원고들에 대한 이 사건 각 징계처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 이 사건 지시의 경위

가) 국군기무사령부는 2008. 7.경 한총련이 반정부·반미 의식화 사업을 2008. 7. ~ 8. 방학기간 중의 사업으로 추진하면서 한총련 방중사업계획서상 교양도서로 추천된 도서들을 대상으로 '병영 내 도서 보내기 운동'을 전개한다는 첩보를 입수하고, 2008. 7. 15.경 병영 내 무단 반입 시 장병 정신전력에 부정적 영향을 줄 수 있는 도서들을 검토 · 분류하여 23종의 도서목록을 선정한 다음 이러한 사실을 피고 장관에게 보고하였다.

나) 피고 장관은 2008. 7. 22. 사안의 심각성과 긴급성을 고려하여 군인복무규율 제16조의2 등에 근거하여 위 도서들을 '불온서적'으로 지정하고 부내 내에 불온서적 무단 반입 시 장병 정신전력 저해요소가 될 수 있어 '장병 정신교육, 불온서적 반입여부

일제 점검, 개인별 부대 반입 통제'를 강화하는 것을 내용으로 하는 이 사건 지시를 각 군에 하달하였다.

다) 한편, 이 사건 지시에 대해 2008. 7. 31.자 AB언론이 비판적으로 보도한 것을 계기로 그 정당성 여부가 2008년도 국회 국방위원회 정기 국정감사 질의를 통해 쟁점화 되었고, 국방부는 국가안보를 담당하는 군의 정신전력 유지·강화의 필요성에 의하여 이러한 조치를 계속 유지할 수밖에 없다는 점을 분명히 하였으며, 2008. 7. 22.부터 정신교육 관련 전문가들로 구성된 정훈 · 문화자료심의위원회를 소집하여 위 도서들의 세부 내용을 검토한 결과 2008. 8. 15.경 위 23종의 도서들 모두 장병 정신전력을 저해할 수 있다고 재확인하였다.

라) 국가인권위원회는 이 사건 지시와 관련하여 2008. 8. 21. '모든 국민이 스스로 어떠한 책을 선택하고 읽을 것인지를 결정하는 것은 이성과 양심을 가진 인간으로서 누려야 할 가장 기본적이고 고유한 자유이자 권리이다. 서적의 선택은 우리 헌법 제19조가 보장하고 있는 양심의 자유 가운데 스스로 판단에 따라 무엇이 옳고 그른가에 대한 내면적인 확신에 도달하는 자유의 영역(양심형성의 자유)에 해당될 뿐만 아니라 동시에 우리 헌법 제21조에 따라 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 방해받지 아니하고 정보를 수령하거나 능동적으로 정보를 수집할 수 있는 자유(알권리)의 영역에도 해당된다'는 등의 이유로 피고 장관에게 '군대 내의 서적 및 기타 표현물에 대한 제한조치에 관하여 명백한 기준과 절차를 마련하여 명시적인 법률상 근거를 두는 것이 필요하다'는 의견을 표명하였다.

마) 이 사건 지시로 인하여 '불온서적'으로 지정된 23종의 도서 중 '북한의 미사일 전략', '북한의 경제발전 전략', '핵과 한반도'는 서울중앙지방법원 2009. 4. 21. 선고 2008고합1165 등 사건에서 북한의 활동을 선전하거나 이에 동조하는 내용의 이적표현물로 판단되었으며, 이와 같은 판단은 항소심인 서울고등법원 2009도1100 사건의 판결 및 대법원 2009도11875 사건의 판결 등을 통하여 확인되었다.

2) 이 사건 헌법소원심판 청구 경위와 그 경과

가) 원고들은 2008. 7. 31.경 신문기사 등을 통하여 이 사건 지시가 있음을 알게 되었는데, 원고 C은 2008. 8. 4. 육군 내부통신망 법무병과 홈페이지(JAGC-NET)에 이 사건 지시의 부당성을 지적하며 "그동안 제가 읽었던 책들이 불온도서라니 머리가 띵해지는군요, 제가 불온한 사람이 된 것 같군요"라는 글을 게재하였고, 원고 A, B도 그 무렵 신문기사와 원고 C의 위 글을 읽고서는 이 사건 지시에 위헌의 소지가 있다는 생각을 하게 되어 이에 관하여 의견을 교환하기 시작하였다.

나) 원고 B은 2008. 8. 중순경 H기관 주간회의 시 이 사건 지시가 위헌의 소지가 있다는 의견을 제시하였는데 당시 그에 대한 진지한 논의가 있었던 것은 아니었고 H기관장은 국방부 인권 및 법제과에 문의해 보라는 취지로 말을 하였으며, 원고 B은 그 무렵 L기관 담당법무관에게 L기관에서 이 사건 지시의 적법성 여부에 관하여 검토한 바 있는지 문의하였고, 이에 대하여 담당법무관은 이 사건 지시와 관련하여 현재 검토 중에 있다고 답하였다.

다) 원고 B은 2008. 8. 말경 국가인권위원회의 위와 같은 의견 표명에도 불구하고 피고 장관이 이 사건 지시를 철회하지 않고 그 대상이 된 '불온서적'의 명칭만을 '정신전력 부적합 도서'로 변경한 사실을 언론보도 등을 통해 인지하였고, 이 사건 지시가 원고들을 비롯한 장병들의 헌법상 기본권을 침해하여 위헌이라고 판단하고 원고 A과 함께 이 사건 지시에 대하여 헌법소원심판을 청구하기로 하였으며, 원고 A은 원고 B에게 헌법소원심판청구서 초안을 작성해 보도록 권유하였고, 원고 B은 그 무렵부터 이 사건 지시로 인하여 침해되는 기본권과 이 사건 지시의 위법성을 검토하여 헌법 소원심판청구서 초안을 작성하기 시작하였다.

라) 원고 B은 2008. 9. 초순경 유력 일간신문인 AA언론의 기자 M를 만나 피고 장관의 이 사건 지시를 통한 '불온서적' 지정에 관하여 강하게 비판하면서 국방부 내에서 별다른 조치가 없을 경우 어떠한 방식으로든 문제 제기를 하겠다는 취지로 이야기하였다.

마) 원고 B은 2008. 10. 23.로 예정된 2008년 한·미 법무관세미나에서 '육군 국선변호제도에 대한 소개'라는 제목의 발표를 맡아 그에 관한 자료를 수집하기 위하여 2008. 9. 25. 13:00부터 다음날 15:00까지 출장허가를 받아 국방부로 출장을 나갔는데, 출장을 가면서 원고 A으로부터 "N 변호사가 일부 군법무관들이 국방부에 제기할 인사소청서를 작성하였으니, 그로부터 인사소청서를 전달받아 국방부에 출장 가는 길에 접수해 달라"는 부탁을 받았다.

바) 원고 B은 2008. 9. 25. 정오경에 서울로 올라와 국방부 고등군사법원 O과 점 심식사를 같이 한 다음 15:20경 국방부 영내에 들어가 국선변호 관련 자료를 수집한 후 17:40경 국방부를 나와 서울 강남구 P에 있는 자택으로 퇴근하였고, 그 다음날에는 12:50경 국방부 영내에 들어가 그 전에 N 변호사로부터 전달받은 인사소청서를 국방부에 제출하고 재차 국선변호 관련 자료를 수집하여 23:00경 국방부를 나왔다.

사) 원고 B은 2008. 10. 초순경 인터넷 싸이월드 Q기 동기생 모임방에 "이 사건 지시에 관하여 헌법소원심판을 청구할 것이니 동참자를 모집한다"는 취지의 글을 게재하였고, 2008. 10. 6. 육군종합행정학교에 입교하여 4주간의 법무고군반 보수과정 교육을 받기 위하여 서울 강남구 P에 있는 자택에서 출퇴근하면서부터 퇴근 후 이 사건 지시를 대상으로 한 헌법소원심판청구서의 초안을 작성하기 시작하였으며, 2008. 10. 15.경 20쪽 분량의 초안을 완성하여 이를 원고 A에게 건네주었다.

아) 원고 A은 헌법소원심판청구를 대리할 소송대리인으로 N 변호사를 선임하기로 하고 위 헌법소원심판청구서 초안을 검토한 후 2008. 10. 17. 위 N 변호사와 원고 B이 함께 모인 자리에서 "위 청구서 초안이 이 사건 지시의 부당성에만 초점이 맞춰져 있는데 이 사건 지시의 근거법령인 군인사법과 군인복무규율 조항에 의한 기본권 침해 부분을 추가하여 법령에 대한 헌법소원의 형식으로 변경하자"며 초안을 수정하여 N 변호사와 원고 B에게 주었고, 위 세 사람은 그 자리에서 "청구인인 군법무관들이 직접 언론과 접촉할 경우 국방홍보훈령 위반 등의 문제가 발생할 수 있으니 소송대리인만이 언론과 접촉한다"는 등의 논의를 하였다.

자) 원고 B은 원고 A의 수정 의견을 반영하여 2008. 10. 20.경 헌법소원심판청구서 수정본을 완성하여 원고 A, B과 아래 항과 같이 헌법소원심판 청구에 동참하기로 한 원고 C, E, F을 청구인으로 기재한 다음(원고 D은 2008. 10. 22., R는 2008. 10. 21. 각 청구인명단에 추가되었다), N 변호사에게 헌법소원심판청구서 수정본과 청구인인 원고들의 복무확인서, 이 사건 지시와 관련된 신문기사, 불온서적으로 지정된 도서의 서평 등 헌법소원심판청구서에 첨부할 자료들을 제공하였다.

차) 한편, 원고 B은 원고 C이 2008. 8. 4. 육군 내부통신망 법무병과 홈페이지(JAGC-NET)에 게재한 글을 읽고 원고 C에게 전화를 하여 직접 만나서 이 사건 헌법소원심판 청구 문제를 논의하였으며 원고 C은 원고 B이 헌법소원심판 청구를 할 경우 동참하겠다는 의사표시를 하였고, 그 후 원고 C은 원고 B이 작성한 헌법소원심판청구서 초안을 검토하여 수정의견을 보내기도 하였다. 원고 E는 원고 B과 같은 고군반 과정에 입교하여, 원고 F은 원고 B이 입교한 육군종합행정학교의 S으로 근무하면서 원고 B이 이 사건 지시에 관한 헌법소원심판 청구에 동참할 의사가 있는지 물어보자 동참하겠다고 하였다. 원고 D은 원고 B으로부터 현법소원심판청구서 초안을 이메일로 전달 받아 읽어본 후 2008. 10, 22.에, R는 원고 B이 인터넷 싸이월드 Q기 동기생 모임방에 게재한 동참자 모집의 글을 본 후 2008. 10. 21.에 각 헌법소원심판 청구에 동참하겠다는 의사를 밝혔다.

카) N 변호사와 원고 B은 3~4회에 걸쳐 헌법소원심판청구서 작성에 관한 의견을 교환하여 수정·보완한 후 2008. 10. 22. 오전에 47쪽 분량의 헌법소원심판청구서를 최종적으로 완성하였고, N은 같은 날 16:00경 헌법재판소에 최종 완성된 헌법소원심판청구서를 접수하였다.

타) N 변호사는 헌법소원심판청구서를 접수한 직후부터 이 사건 헌법소원과 관련하여 신문·방송 등 언론과 직접 또는 전화로 인터뷰를 하였고, 이는 헌법소원심판청구서 접수 당일 저녁부터 며칠간 방송과 신문, 인터넷매체 등에 집중적으로 보도되었으며, 그 중 AC언론 뉴스에는 대통령과 피고 장관이 헌법소원의 피청구인으로 기재된 최종 완성단계 이전의 헌법소원심판청구서 표지가 촬영되어 화면에 방송되기도 하였다. 언론에 보도된 대표적인 인터뷰 내용은 아래 표와 같다.

파) AA언론 기자 M는, 2008. 10. 23.자 AA 언론에 「AD」 라는 제목 하에 군법무관들이 이 사건 지시와 그 근거법령이 위헌이라고 반발하고 나서 파장이 일고 있다고 소개하면서 원고 B이 "국방부가 자의적으로 불온서적을 정해 금지하는 것은 군의 정치적 중립성을 해칠 가능성도 농후하다"고 말하였다는 기사를 보도하였고, 2008. 10. 24.자 AA언론에는 「AE」이라는 제목 하에 최근 국방부의 불온서적 소지 · 반입 금지 지시에 반발해 헌법소원을 낸 군법무관 A씨(원고 B을 가리키는 것으로 보인다)를 만났는 데 A씨는 "국방부가 불온서적을 지정하고 그에 따른 조치를 취하는 것은 양심형성의 자유를 옥죄는 것이라고 느꼈고, 군인이면서 동시에 법률가로서 이 같은 헌법정신의 훼손을 보고만 있어서는 안 된다고 생각했으며, 군법무관들은 대한민국 군인이라는 사실이 부끄럽다고 입을 모았고, 우리 군의 발전을 위해서는 우선 군이 정치와 야합해 국군에 대한 신뢰와 그 존립목적을 흔들어 버렸던 과거사를 철저히 반성해야 하며, 참여정부 시절 권장도서로 군내 보급까지 됐던 책을 정권이 바뀌자 불온도서로 둔갑시킨 국방부가 더 불온한 것 아니냐"고 말하였다는 기사를 보도하였다.

하) 국방부는 2008. 10. 초순경부터 2008년도 국회 국방위원회의 정기 국정감사를 받고 있었고, 2008. 10. 23.에는 종합감사가 열릴 예정이었다. 원고들의 헌법소원심판 청구와 그에 대한 소송대리인의 인터뷰가 언론에 공표된 다음날 열린 국회 국방위원회 종합감사에서는 여당과 야당 국회의원들 사이에 이 사건 지시의 정당성 여부와 원고들의 책임문제가 치열하게 논의되어 쟁점화 되었다.

거) 원고 B은 2008. 11. 16. 육군 내부통신망 법무병과 홈페이지에 「U」이라는 제목으로 2008. 10, 23. 국회 국방위원회 종합감사장에서 V정당 소속 국회의원들이 군 내 지휘계통에 따른 절차를 거치지 않고 원고들이 헌법소원을 제기한 것에 대하여 부당하다고 지적한 발언을 언급하면서 "너무나 깃털같이 가벼워 재미있단 생각으로 가득한 한편 그 이면에 깔린 배경은 너무나 슬픈 상황으로 가득 차 희극과 비극의 요소를 모두 갖춘 한편의 코미디라는 생각이 든다"라고 표현하면서 국회의원의 면책특권에 대한 반성적 고찰이 필요한 것 같다는 의견을 게재하였고, 2008. 12, 31. 같은 홈페이지에 "국방부장관께서 구체적으로 특히, 군정에 해당하는 법무훈육에 대하여 교육사령관에게 일일이 지시하고 욕설까지 했다는 것은 도가 지나친 것이라고 볼 수밖에 없습니다. 임관 초기부터 법무장교도, 장교도 아닌 병 취급부터 해야 한다는 발상을 도대체 국방장관께서 하셔야 하는 것인지 납득이 가지가 않습니다. 왜 대한민국의 국방장관 후보로 문민통제의 이념을 구현할 수 있는 사람이 없는 것인가요?"라는 등의 글을 게재하였다.

너) 헌법재판소는 2010. 10. 28. 원고들의 이 사건 헌법소원심판 청구에 대하여

군인사법 제47조의2 및 이 사건 지시 부분은 기본권침해의 직접성 요건을 흠결하였다는 이유로 각하, 군인복무규율 제16조의2 중 '불온도서'의 '소지 · 운반 · 전파 · 취득행위'에 관한 부분에 대하여는 기각 결정을 하였다.

3) 이 사건 징계처분의 경위

가) 피고 총장은 원고들의 헌법소원심판 청구와 언론보도 등을 문제 삼아 원고 E를 제외한 나머지 원고들에 대한 징계조사를 지시하고, 2008. 10. 30.경부터 2009. 3. 10.경까지 위 원고들에 대하여 징계조사를 완료한 후 육군본부 중앙징계위원회에 위 원고들의 징계의결을 각 요구하였다.

나) 육군본부 중앙징계위원회 갑반 위원장은 2009. 3. 17. 구두로 W 대령, Y 소령, X 소령을 위 징계위원회의 간사로 임명하여 원고 A, B에 대한 징계의결을 위한 징계위원회를 개최하였고, 같은 징계위원회 을반 위원장은 2009. 3. 18. 구두로 위 W, X를 간사로 임명하여 원고 C, D, F에 대한 징계의결을 위한 징계위원회를 개최하였는데, Y, X는 군법무관임용시험에 합격하여 군법무관시보 실무수습을 마치고 2005. 4. 1. 군법무관으로 임명되었고, W은 1992년도에 일반 장교로 임관하였다가 군법무관임용시험에 합격하여 1997. 2. 1.자로 법무병과로 전과하였고 그 후 사법시험에 합격하여 사법연수원의 교육과정을 마치고 2000년도부터 검찰관 및 군판사 등 군법무관으로서의 직무를 수행하고 있다.

다) 원고 A은 2009. 3. 17. 14:00경 개최된 육군본부 중앙징계위원회에 출석하여 진술하였으나, 원고 B은 징계조사 당시 계속해서 출석을 거부하였으며 위 징계위원회 개최 당일 오전에 사전 통보도 없이 Z기관 전입신고 및 군사훈련 관계상 위 징계위원회에 출석이 불가능하다면서 이 사건 징계조사에 대한 자신의 의견을 기재한 답변서와 소명자료를 5회에 걸쳐 징계간사 X에게 이메일로 송부하였고, X는 당일 10:17 경 이메일로 송부받은 원고 B의 답변서를 위 징계위원회에 제출하였으나 그 이후 이메일로 송부받은 소명자료는 이를 미처 확인하지 못하여 위 징계위원회에 제출하지 못하였다.

라) 육군본부 중앙징계위원회는 원고 A, B, C, D에 대하여 이 사건 각 징계를, 원고 F에 대하여는 견책을 각 의결하였고, 이에 대하여 피고 총장은 2009. 3. 18. 원고 A, B, C, D에 대하여는 위 징계위원회의 의결대로 징계처분을 하였으며, 원고 F에 대하여는 견책의 징계유예(6개월)로 감경하여 처분하였다.

마) 국방시설본부 군인징계위원회는 2009. 3. 19. 원고 E에 대하여 근신 5일의 징계를 의결하였고, 이에 대하여 피고 국방시설본부장은 위 위원회의 의결대로 징계처분을 하였다.

바) 원고들은 피고 총장과 피고 국방시설본부장의 이 사건 각 징계처분에 불복하여 국방부에 징계항고를 제기하였으나, 피고 장관은 2009. 4. 30. 국방부 군인징계 항고심사위원회의 원고들에 대한 2009. 4. 24.자 각 항고기각 의결에 따라 원고들의 항고를 기각하였다. 한편, 국방부 군인징계 항고심사위원회는 그 심의과정에서 육군본부 중앙징계위원회 심의 당시 누락된 원고 B의 소명자료를 제출받아 검토 · 확인하였다.

[인정근거] 앞서 든 증거, 당심 증인 X의 증언, 갑 제9 내지 13, 15, 17, 20호증, 을 제5 내지 15, 18, 20, 21, 31, 32, 33, 35, 36, 38, 53, 62호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 징계절차의 위법 여부

가) 군인징계령 제6조 제4항, 제5항에 의하면, 징계위원회의 사무를 처리하기 위하여 간사를 두고, 간사는 징계위원회가 설치된 부대 또는 기관에 소속된 군인 중에서 위원장이 임명하되 그 부대 또는 기관에 소속 군법무관이 있는 경우에는 군법무관 중에서 위원장이 임명하여야 한다고 규정하고 있고, 다만 그 징계간사의 임명 방법에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않으며, 군법무관임용법(2000, 12. 26. 법률 제6291호 군법무관임용등에관한법률로 전문개정되기 전의 것) 제2조는 군법무관이라 함은 육∙해·공군의 법무과장교를 말한다고 규정하고, 제3조는 군법무관은 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 필한 자, 판사·검사 또는 변호사의 자격이 있는 자, 군법무관임용시험에 합격하여 군법무관시보로서 소정과목의 실무수습을 마치고 실무고시에 합격한 자 중에서 임용한다고 규정하고 있는바, W은 이미 일반 장교로 임용되어 복무 중 군법무관임용시험에 합격하여 법무병과로 전과되었다가 사법시험에 합격한 후 사법 연수원의 소정과정을 필한 후 검찰관 및 군판사로 임명되어 그 직무를 수행하였고 이 사건 각 징계처분 당시에도 법무과장교인 검찰관으로 직무를 수행하고 있었으므로 군 법무관이라고 할 것이다.

따라서 원고 E를 제외한(원고 E는 징계절차의 위법성에 대하여 다투고 있지 않다) 나머지 원고들에 대한 육군본부 중앙징계위원회 갑반 및 을반 위원장은 구두로 군법무관인 'W, Y, X'(갑반) 또는 'W, X'(을반)를 간사로 임명하였으므로, 그 징계위원회의 간사 임명에 있어 아무런 하자가 없다 할 것이다(설사 W이 군법무관이 아니라 하더라도, 군인징계령은 징계위원회 위원장이 임명하는 간사의 수를 정하고 있지는 않은바, 위 원고들에 대한 육군본부 중앙징계위원회 갑반 및 을반 위원장은 군법무관인 Y, X(갑반) 또는 X(을반)를 징계간사로 임명하였으므로, 그에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다).

나) 군인징계령 제9조, 제10조에 의하면, 징계심의대상자는 징계위원회에 출석하여 진술하거나 서면에 의하여 진술할 수 있고, 징계위원회는 징계심의대상자에게 충분한 진술 기회를 부여하여야 하며, 징계심의대상자는 서면이나 구술로 자기에게 이익이 되는 사실을 진술하거나 증거를 제출할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고 B은 육군본부 중앙징계위원회 개최일이 Z기관로 전입되는 날과 겹친다는 이유로 위 징계위원회에 출석하지 않았고, 위 징계위원회 개최 당일 송부한 소명자료가 위원회에 제출되지 아니하였음은 인정되나, 위 원고는 징계조사 당시 이미 계속해서 출석을 거부하였던 상황이었고, 위 징계위원회 개최일의 연기를 공식적으로 요청한 바도 없었으며, 위 징계위원회에 출석·진술하는 것에 갈음하여 자신의 의견을 기재한 답변서를 이메일로 송부하여 이것이 위 징계위원회에 제출되어 그 징계사유에 관한 심리에 반영된 점에 비추어 보면, 징계간사가 위 징계위원회 개최 시간을 불과 약 3시간 앞두고 사전 연락도 받지 못한 상태에서 이메일로 송부받은 일부 소명자료를 위원회에 제출하지 못하였다는 사정만으로는 위 원고의 징계위원회 출석권, 진술권 또는 증거제출권이 박탈된 것이라고 보기 어렵다.

2) 징계사유의 존부

우리 헌법은 전문에서 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하고, 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하는 국군을 설치하고(제5조 제2항, 제74조 제2항), 이를 위하여 모든 국민에게 국방의 의무를 지우며(제39조 제1항), 대통령에게 국가의 독립과 영토의 보전을 수호할 책무를 지우면서(제66조 제2항) 국군통수권을 부여하는(제74조 제1항) 한편, 국가안전보장을 위하여 필요한 경우에는 법률로 기본권을 제한할 수 있고(제37조 제2항), 군인이 직무수행과 관련하여 입은 손해의 배상에 대해서는 특별취급을 할 수 있도록 하며 (제29조 제2항), 국가유공자 · 상이군경 및 전몰군경의 유가족은 특별한 보호를 받으며 (제32조 제6항), 군인에 대해서는 군사법원의 재판을 허용하고(제27조 제2항, 제110조), 비상계엄 하에서 군인에 대한 군사재판은 단심으로 할 수 있도록 규정하고(제110조 4항) 있다.

이와 같이 우리 헌법은 국가안전보장을 위하여 국군에게 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 사명을 부여하고 그러한 특수한 사명을 수행하는 군인을 일반인과 달리 취급하고 있다. 국군의 사명을 수행하려면 군인들의 생명과 신체의 안전까지 위태롭게 하는 전투행위를 수행하여야 하므로, 국군의 사명 자체가 군인들의 기본권이 희생될 수 있음을 내포하고 있다고 할 것이다. 국가의 존립과 안전은 국민들의 기본권을 보장하는 기본토대이므로 기본권보장의 기본토대를 확보하는 사명을 수행하기 위하여 군인의 기본권은 특별한 제한을 받게 된다고 할 수 있다. 기본권의 예외 없는 보장을 핵심으로 하는 오늘날의 법치주의 헌법 아래에서 군인이라고 하여 기본권보장의 예외가 될 수는 없으나, 기본권의 보장도 국가의 존립과 안전을 그 기반으로 하는 것이고, 군인은 국가의 존립과 안전을 보장함을 직접적인 존재의 목적으로 하는 군조직의 구성원이므로, 그 존립 목적을 위하여 불가피한 경우에는 일반인 또는 일반 공무원에 비하여 상대적으로 기본권 제한이 가중될 수 있는 것이다.

또한 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 그 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위에서 법률로서 제한할 수 있다는 헌법 제37조 제2항의 이른바 법률유보원칙은 '법률에 의한' 규율만을 뜻하는 것이 아니라 '법률에 근거한 규율을 요청하는 것이므로, 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없고, 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 구비한다면 위임입법에 의하여도 기본권을 제한할 수 있는 것이고, 국가의 안전보장과 국토방위의 사명을 달성하기 위하여 상명하복의 체계적인 구조를 가지고 있는 군조직의 특수성을 감안할 때, 군인의 복무 기타 병영생활 및 정신 전력 등과 밀접하게 관련되어 있는 부분은 행정부에 널리 독자적 재량을 인정할 수 있는 영역이라고 할 것이므로, 이와 같은 영역에 대하여 법률유보원칙을 철저하게 준수할 것을 요구하고, 그와 같은 요구를 따르지 못한 경우 헌법에 위반된다고 판단하는 것은 합리적인 것으로 보기 어렵다(헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마638 전원 재판부 결정 참조).

한편, 군은 국가의 안전보장과 국토방위의 의무를 수행하는 조직으로서 계급제도를 바탕으로 엄격한 상명하복관계에 의하여 유지된다. 따라서 군에서 명령에 불복하는 행위는 군의 지휘 통솔을 불가능하게 하고 나아가 군의 존립자체에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 군의 통수권 확립을 위하여 군 내부에서의 명령에 대한 복종관계는 절대적으로 유지되어야 한다(헌법재판소 1995. 5. 25. 선고 91헌바20 전원재판부 결정 참조).

가) 징계사유 ①에 대한 판단

(1) 헌법 제27조 제1항은 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다고 규정하고 있고, 이러한 국민의 재판청구권에는 헌법재판을 받을 권리도 당연히 포함된다 할 것이며, 헌법 제111조 제1항 제5호에는 헌법재판소가 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판을 관장한다고 규정되어 있고, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 군법무관인 원고들을 포함한 모든 군인도 국민으로서 헌법소원심판을 청구할 수 있음을 물론이다.

그러나 앞서 본 바와 같이 군조직의 특수성으로 인하여 군인의 기본권은 특별한 제한을 받게 된다고 할 수 있는데, 군인복무규율 제23조 제1항은 '부하는 상관의 명령에 복종하여야 하며, 명령받은 사항을 신속·정확하게 실행하여야 한다'고 규정하고 있고, 제24조 제1항은 '부하는 군에 유익하거나 정당한 의견이 있는 경우 지휘계통에 따라 단독으로 상관에게 건의할 수 있다. 이 경우 상관이 자기와 의견을 달리하는 결정을 하더라도 항상 상관의 의도를 존중하고 기꺼이 이에 복종하여야 한다'고 규정하고 있으며, 제25조 제1항은 '군인은 부당한 대우를 받거나 현저히 불편 또는 불리한 상태에 있다고 판단하거나 질병 기타 일신상의 사정으로 업무수행이 곤란할 경우에는 이를 지휘계통에 따라 상담 또는 건의하거나, 군인사법 제51조의3 및 같은 법 시행령 제60조의5에 따라 고충심사를 청구할 수 있다'고 규정하고 있고, 제25조 제4항은 '군인은 복무와 관련된 고충사항을 진정 · 집단서명 기타 법령이 정하지 아니한 방법을 통하여 군 외부에 그 해결을 요청하여서는 아니된다'고 규정하고 있는바, 위 각 문언의 내용과 취지를 고려하여 보면, 군인은 상관의 지시나 명령이 있는 경우 이에 대하여 다른 의견이 있다 하더라도 지휘계통을 통하여 상관에게 이를 건의하여야 하고 그러한 지휘계통을 통하지 아니하고 군 외부에 그 해결을 요청하는 것은 특별한 사정이 없는 한 이를 금지하고 있다고 봄이 상당하다.

이와 같이 상관의 지시나 명령이 있으나 이를 받아들이기 어려운 경우 1차적으로 지휘계통을 통한 군 내부 절차를 거치도록 강제한다고 하더라도 최종적인 재판청구권의 행사 자체를 금지하는 것은 아니므로 재판청구권의 본질적 내용을 침해한다고 할 수 없고, 이러한 내부 절차의 경유를 통하여 권리구제가 신속하게 처리될 수 있으며, 지시나 명령을 하달하게 된 배경과 목적에 대한 상호간의 이해가 넓어지게 되고, 군 내부적으로 이를 시정할 기회를 제공받게 됨으로써 불필요한 항명성 행위로 인한 군지휘체계의 문란과 같은 부작용이 최소화될 수 있으며, 만약 내부 절차를 거치지 않고 상관의 모든 지시나 명령의 위법성을 문제 삼아 사법심사를 구하는 등 군 외부에 그 해결을 요청한다면 군의 엄격한 상명하복관계와 광범위한 유동성, 긴급성, 기밀성 등이 요구되는 군의 통수작용이 제대로 기능할 수 없어 군대가 제 기능을 발휘할 수 없게 될 것이다.

따라서 상관의 지시나 명령이 군인의 기본권 제한 또는 침해를 그 내용으로 하는 경우에도 그 지시나 명령이 명백히 위법한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 그 지시나 명령을 한 상관의 의사를 존중하여야 하고 이를 함부로 거부할 수 없으며, 그 지시나 명령에 대한 권리구제의 방법으로 헌법소원심판 청구를 선택함에 있어서도 먼저 지휘계통을 통하여 상관에게 건의를 하여 군 내부에서 스스로 문제를 시정할 수 있도록 하고 그러한 내부 절차를 모두 거친 후에야 비로소 군 외부 기관인 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구함으로써 군의 지휘·통솔체계에 지장이 없도록 하여야 할 것이다.

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 피고 장관의 이 사건 지시는 국군 장병들의 지휘관으로서 이적단체인 한총련이 보내려고 하는 23종 도서의 부대 내 반입을 차단시켜 군인들의 정신전력을 보전하기 위한 것이라고 보이고, 군인의 전투력 중 정신전력도 매우 중요하므로 군인의 사명의식과 전투의지를 높이기 위하여 정신교육이 필요할 뿐만 아니라 정신전력을 저해하는 요소를 제거할 필요가 있다 할 것이므로 피고 장관이나 피고 총장이 이적단체인 한총련이 현역 장병에게 특정 도서를 보낼 경우에 군인의 정신전력을 저해할 우려가 있다고 판단하고 군인의 정신전력을 보전하기 위하여 그러한 도서의 영내 반입을 금지시킨 것은 군사상 필요한 범위를 벗어나거나 지휘권을 남용한 것이라고 보기 어렵다. 그리고 이 사건 지시는 23종 도서가 과연 불온서적인지 여부를 개별적으로 심사하지 아니한 채 이루어진 것이고 23종의 도서 중에 양서도 포함되어 있다고 하더라도, 이적단체인 한총련이 현역 장병에게 23종의 도서를 보내려고 한다는 특별한 상황에서 그 23종의 도서를 일괄적으로 반입차단 대상으로 지정한 것이고, 23종의 도서 중에는 군인의 정신전력을 해칠 우려가 있는 도서도 포함되어 있다고 보여서, 국군의 정신전력을 보전하기 위하여 필요한 한도를 벗어났다고 보기 어려우므로, 그 위법성이 객관적으로 명백하다고 보기 어렵고, 이 사건 지시가 불온서적으로 정한 23종의 도서를 부대 안에 반입되지 못하게 하는 한도에서만 장병들에게 현실적으로 자유의 제한으로 작용한다고 할 것이므로, 이 사건 지시에 의하여 장병들의 알 권리 기타 기본권이 침해되는 정도는 작다고 할 것이다.

따라서 이 사건 지시가 명백히 위헌 또는 위법이라고 보기 어려우므로 원고들은 이에 복종할 의무가 있다 할 것이고, 설사 이 사건 지시가 위헌의 소지가 있다는 개인적인 판단을 하게 되었다 하더라도 먼저 지휘계통에 따라 단독으로 상관에게 건의를 하여 군 내부에서 스스로 시정이 될 수 있도록 조치를 취하였어야 함에도 불구하고, 앞서 본 바와 같이 원고들은 헌법소원심판 청구를 하기에 앞서 이 사건 지시의 위헌성에 관하여 상관에게 건의를 하여 그에 대한 논의와 시정이 이루어질 수 있도록 진지한 노력을 기울이지 않고 바로 군 외부 기관인 헌법재판소에 이 사건 헌법소원심판을 청구하였는바, 이는 앞서 본 군인복무규율의 제반규정을 위반한 것에 해당한다 할 것이므로, 이 부분 징계사유가 인정된다(원고 B은 지휘계통에 따라 상관에게 건의를 하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 자신이 소속되어 있는 H기관의 주간회의 시 상관인 법원장에게 이 사건 지시가 위헌의 소지가 있다는 정도의 의견을 제시하고 L기관 담당법무관에게는 이 사건 지시의 적법성에 관하여 검토한 바 있는지 여부에 관하여 문의한 것에 불과하고, 이는 군인복무규율 제24조 제1항 소정의 '지휘계통에 따라 상관에게 건의'를 한 경우에 해당한다고 할 수 없다).

나) 징계사유 ②에 대한 판단

(1) 군인복무규율 제13조 제1항은 '군인은 군무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다'고 규정하고 있는바, 여기에서 '군무 외의 일을 위한 집단행위'라고 함은 군인으로서 군복무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 군무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로서 단체의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말하고, 그와 같은 행위가 계속적일 필요도 없고, 또 통솔형태를 갖출 정도로 조직화된 행위일 필요도 없다 할 것이고(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누4839 판결 참조), 군인복무규율 제24조 제1항은 부하의 의견 건의에 관한 규정을 두면서 '단독'으로만 건의할 수 있도록 하고 있으며, 제25조 제4항에서는 고충사항에 대한 집단서명 등을 금지하고 있는바, 앞서 본 바와 같은 군 조직의 특수성에 따른 군의 지휘체계 확립과 군 내부에서의 엄격한 상명하복관계, 그로 인한 군인의 기본권 제한의 특수한 필요성에 비추어 보면, 상관의 지시나 명령이 정당한 것인지 또는 부당한 것인지 여부가 불분명한 경우에 부하들이 이에 불복종할 목적으로 일방적으로 상관의 지시나 명령의 부당함을 주장하면서 군에서 정한 절차에 따라 군 내부에서 해결하려는 노력 없이 곧바로 그 지시나 명령의 위법성 여부의 심사를 구하는 소송을 공동으로 제기하는 행위는 그 상관의 지시나 명령의 내용이 무엇인지, 그 소송을 공동으로 제기하게 된 동기나 경위, 그 과정에서 상관의 의사에 대한 존중 등 참작 정도에 따라 군의 지휘체계와 군 내부에서의 상명하복관계를 무시하여 군복무에 관한 기강을 저해하는 다수인의 행위로서 위 규정상 금지되는 '군무 외의 일을 위한 집단행위'로 평가될 수 있다고 할 것이다.

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 지시가 명백히 위헌 또는 위법이라고 단정하기 어렵고, 원고들은 지휘계통에 따라 단독으로 상관에게 이 사건 지시의 시정 등을 건의한 바 없었으며, 공동으로 헌법소원을 제기하기 위하여 서로 의견을 교환하였고, 원고 B은 인터넷에 글을 게재하여 동참자를 모집하였으며, 그 결과 원고들이 공동으로 헌법소원심판을 청구하기에 이르렀고, 그 과정에서 일부 원고들이 이 사건 지시를 내린 피고 장관을 비난하는 언행을 하여 이 사건 지시에 불복종하려는 의도를 보였던 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고들이 공동으로 이 사건 헌법소원심판 청구를 한 것은 군인으로서 군복무에 관한 기강을 저해하는 특정목적을 위한 다수인의 행위로서 '군무 외의 일을 위한 집단행위'에 해당한다 할 것이므로, 이 부분 징계사유도 인정된다.

다) 징계사유 ③에 대한 판단

(1) 군인복무규율 제17조 제1항, 국방홍보훈령 제22조 제1항, 제3항에 의하면, 군인은 국방부장관의 허가를 받지 아니하고 국방 및 군사에 관한 사항을 군 외부에 발표하거나 군인의 신분으로 대외활동을 하여서는 아니되고, 언론으로부터 국방정책 등 주요사안에 대하여 인터뷰 요청을 받은 경우에는 홍보담당부서를 경유하도록 안내하여야 하며, 인터뷰에 응할 경우에는 관련부서장에게 인터뷰 내용을 사전에 검토 받아야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정들은 국방정책 등 주요사안에 관하여 군을 대표하지 못하는 군인이 개인자격으로 무분별하게 군 외부에 직접 자신의 의견을 발표하거나 언론의 인터뷰에 응함으로 인하여 발생할 수 있는 혼란과 군에 대한 신뢰를 손상시키는 것을 방지하려는 데에 그 목적이 있다 할 것이다.

또한 군인사법 제56조 제2호는 군인이 직무의 내외를 불문하고 품위를 손상하는 행위를 한 경우를 징계사유의 하나로 규정하고 있고, 군인복무규율 제9조에 의하면 군인은 군의 위신과 군인으로서의 명예를 손상시키는 행동을 하여서는 아니되며 품위를 유지하여야 한다고 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 군대는 일반 사회와는 구별되는 특수한 신분∙권력관계가 인정되는 조직이므로 비록 사회에서 허용되는 표현이라 하더라도 군에 대한 신뢰를 손상시키고 선동적 · 모욕적이며 무절제 · 무례한 언행을 하거나 상관의 명령에 반발하는 듯한 언행을 하여 군의 위신이나 군인으로서의 품위를 손상시키고 군의 지휘체계를 문란하게 하는 것은 위 규정상의 징계사유에 해당한다 할 것이다.

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고 A, B이 이 사건 지시에 관하여 직접 자신의 의견·주장을 군 외부에 발표하거나 언론과 인터뷰를 하였다고 단정하기는 어렵다.

그러나, 원고 B이 이 사건 지시에 대한 헌법소원심판 청구를 결심한 이후 개인적인 친분이 있는 유력 일간신문 기자를 만나 이 사건 지시를 비판 · 폄하하고 그것이 헌법에 위반된다고 단정적으로 말한 점, 이후 위 기자가 소속된 신문에 원고 B이 이 사건 지시의 부당함을 주장하고 이를 비난하면서 군 수뇌부에 대한 불신을 표현하였다는 기사가 보도된 점, 원고 A, B이 그 헌법소원심판 청구를 대리할 변호사와 만나 원고들이 언론과 접촉할 경우 문제가 발생할 수 있으니 변호사가 언론 접촉을 담당할 것 등에 관한 논의를 하였고, 이후 원고들을 대리한 변호사가 헌법소원심판 청구 이후 언론과의 인터뷰에서 이 사건 지시에 대한 원고 A, B의 비판적인 의견이나 주장을 그대로 발표함에 있어서 위 원고들이 아무런 제지를 하지 않았고 이를 묵인한 점, 그밖에 위 인정사실에 나타난 원고들이 이 사건 헌법소원심판 청구에 이르게 된 과정 등의 사정을 종합하여 보면, 원고 A, B이 이 사건 지시에 관하여 자신의 의견을 군 외부에 직접 발표하거나 언론과 인터뷰를 하였다고 할 수는 없지만, 결과적으로 위 원고들이 직접 군 외부에 이 사건 지시를 비판하고 군 수뇌부에 대한 불신을 발표한 것과 같은 상황을 조성하였으며, 그로써 이 사건 지시의 정당성 여부를 정치 쟁점화하고, 일반 국민은 물론 장병들에게 이 사건 지시가 명백히 위헌인 것처럼 생각하게 할 여지를 제공하였으며, 국민들에게는 그 내용의 진위나 당부와는 상관없이 그 자체로 군 내부의 갈등으로 비춰지고, 군 전체의 공정성 · 정치적 중립성 · 신중성 등에 대하여 의문을 갖게 하여 군에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 위험성이 더욱 커졌다 할 것이며, 이는 군의 위신과 정치적 중립을 지켜야 할 의무가 있는 군인으로서의 품위를 손상시켰다 할 것이므로, 이 부분 징계사유도 인정된다.

라) 징계사유 ④에 대한 판단

(1) 군인사법 제47조, 군인복무규율 제7조 제1항에 의하면, 군인은 복무기간 중 성실히 그 직무를 수행하여야 하고, 직무를 태만히 하여서는 아니되며 직무수행에 있어서 어떠한 위험이나 어려움이 따르더라도 이를 회피함이 없이 성실하게 그 직무를 수행하여야 한다고 규정하고 있고, 군인사법 제56조 제1호는 군인이 직무상의 의무를 위반하거나 직무를 태만히 한 때를 징계사유의 하나로 규정하고 있다.

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 원고 A이 원고 B보다 계급은 높지만 업무적 ·비업무적으로 지시할 위치에 있지는 않았던 것으로 보이는 점, 원고 B이 국방부 출장신청을 한 주된 목적이 한·미 법무관 세미나에서 발표할 국선변호제도 관련 자료를 수집하려는 데에 있었고, 출장 중에 실제로 필요한 자료를 수집하였던 점, 국방부 출입기록상 원고 B이 출장기간 동안 사적인 용무를 본 시간은 적은 것으로 추정되는 점, 원고 B이 출장기간 동안 일과시간에 N 변호사를 만나 헌법소원심판 청구에 관하여 의논하였다고 볼만한 자료가 없는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 부분 징계혐의사실은 그대로 인정하기 어렵고, 원고 B, A이 군인으로서 성실의무를 위반한 행위를 하였다고 단정할 수 없으므로, 이 부분 징계사유는 인정되지 아니한다.

마) 징계사유 ⑤에 대한 판단

위 인정사실에 의하면, 원고 B이 신문기자를 만나거나 법무병과 홈페이지에 글을 올려 이 사건 지시 또는 피고 장관의 발언을 비난하고, V정당 소속 국회의원들의 발언을 비판한 사실을 인정할 수 있는바, 원고 B의 그러한 행위가 상관의 명예를 훼손하거나 특정 정당 또는 정치단체를 반대하는 행위라고 평가하기는 어려우나, 피고 장관은 국무위원으로서 국정에 관하여 대통령을 보좌하며, 국군통수권자인 대통령의 명을 받아 군사에 관한 사항을 관장하고, 합동참모의장과 각군 참모총장을 지휘·감독할 권한이 있는데(국군조직법 제8조), 원고 B의 위 행위는 피고 장관의 법령상 권한행사를 함부로 비난한 것으로서 이는 군대의 생명과 같은 군기를 훼손하고 그 결과 군의 신뢰를 실추시킨 것으로 평가될 수 있고, 또한 국회의원의 발언에 대하여 군인으로서 불필요한 논쟁을 함으로써 군의 정치적 중립성을 훼손한 것이라 평가될 수 있으므로, 이 부분 징계사유도 인정된다.

바) 소결

징계사유 ③ 중 일부와 징계사유 는 인정되지 않으므로 이 부분은 징계사유

로 삼을 수 없으나, 수 개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 다른 일부 징계사유만으로도 당해 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우에는 그 징계처분을 유지하여도 위법하지 아니하다 할 것이므로(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 등 참조), 이 사건 각 징계양정이 적정한 것인지에 관하여 살펴보기로 한다.

3) 재량권의 일탈·남용 여부(징계양정의 적정성)

가) 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 의할 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자가 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있으며, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 하고, 징계권의 행사가 임용권자의 재량에 의한다고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다 할 것이다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2006두16786 판결 등 참조).

나) 원고 A, B

앞서 본 바와 같이 원고 A, B은 이 사건 징계사유로 인정되는 비위행위를 주도하였고, 그로 인하여 군의 지휘계통을 문란하게 하고 군의 위신과 군에 대한 신뢰에 심각한 손상을 초래하였으며, 을 제24 내지 26호증의 기재에 의하면 원고 B은 육군본부 중앙징계위원회와 국방부 군인징계 항고심사위원회에 제출한 진술서 등을 통하여 군과 상관에 대한 반감을 노골적으로 표현하고 더 이상 군에 복무할 의사가 없음을 표명한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 앞서 든 증거들 및 갑 제16호증의 기재에 의하면, 원고 A은 2000년도

군법무관임용시험에 합격하여 2003. 4. 군법무관으로 임용된 이후 사단 법무참모, 군사 법원 군판사, 법무실 송무장교 등 맡은 직무를 성실히 수행하여 왔고, 2005년에는 1군사령관 표창, 2006년에는 육군참모총장 표창을 수상하였으며, 2008년에는 미국 법무관학교 고군반과정의 국외 유학자로 선발되기도 한 사실, 원고 B은 2005년도에 사법시험에 합격하여 2008. 4. 군법무관으로 임용된 후 국선변호장교의 직무를 성실히 수행한 사실을 인정할 수 있고, 위 원고들이 이 사건 헌법소원심판 청구를 하게 된 것은 이 사건 지시의 근거법령이 포괄위임입법금지의 원칙이나 명확성의 원칙 등에 위반되는 것은 아닌지, 이 사건 지시로 인하여 원고들을 비롯한 군인 장병들의 정신적 자유인 '책 읽을 자유' 등을 지나치게 제한하여 기본권을 침해하는 것은 아닌지 등의 헌법적인 의문을 가진 것이 주된 동기였던 것으로 보이고, 원고들의 이 사건 헌법소원심판 청구에 대하여 비록 소수의견이기는 하나 이 사건 지시와 그 근거법령이 위헌이라는 반대의견도 있었던 점, 군인복무규율에서 규정하고 있는 내부 절차 등을 거치지 않고도 헌법상의 기본권인 재판청구권의 일환으로서 곧바로 헌법재판소에 헌법소원심판 청구를 할 수 있다고 오인할 가능성도 충분히 있어 보이고, 이 사건 지시에 대한 국가인권위원회의 의견 표명에도 불구하고 국방부가 이 사건 지시를 계속 유지할 수밖에 없다는 점을 분명히 한 상황에서 내부 절차는 무의미하다고 섣불리 판단하고 곧바로 헌법소원심판 청구에 나아갔을 가능성도 배제하기 어려운 점, 원고 A은 파면의 징계처분을 받아 확정되면 변호사 자격을 취득할 수 없는데, 그렇게 된다면 군법무관임용시험에 합격하여 약 8년간 군법무관으로서 군을 위해 기여한 것에 대한 기득권을 송두리째 빼앗기게 되어 가혹한 결과가 초래되는 점, 원고 B은 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마쳤으므로 변호사 자격은 있으나 징계처분에 의하여 파면되는 경우에는 파면 후 5년간 변호사가 될 수 없고 공무원으로 임용될 수도 없는 점 등의 사정을 참작하여 볼 때, 위 원고들에 대한 징계의 종류로 가장 무거운 파면을 선택한 것은, 군인이라는 위 원고들의 신분, 엄격한 상명하복의 지휘체계를 가장 중시하는 군조직의 특수성, 징계로서 달성하려고 하는 목적 등을 감안하더라도 위 원고들의 책임의 정도에 비추어 지나치게 무거워 비례의 원칙을 위반한 것이라고 판단되므로 위 원고들에 대한 이 사건 각 징계처분은 징계재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다 할 것이다.

다) 원고 C, D, E, F

앞서 본 위 원고들에 대한 징계사유에 비추어 보면, 위 원고들에 대한 이 사건 각 징계처분이 객관적으로 명백히 부당하여 징계재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다.

4) 소결

따라서 피고 총장의 원고 A, B에 대한 파면처분은 모두 위법하고, 원고 C, D, E, F에 대한 이 사건 각 징계처분은 모두 적법하다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 원고 A에 대한 피고 총장의 제적 및 보충역편입 명령, 교육기간 및 원복 명령과 피고 장관의 제적 및 보충역 편입 명령의 각 취소를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고 A의 청구 중 원고 A에 대한 피고 총장의 파면처분의 취소를 구하는 부분과 원고 B의 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하며, 원고 C, D, E, F의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결의 원고 A에 대한 부분 중 피고 국방부장관이 2009. 3. 20. 위 원고에 대하여 한 제적처분의 취소를 명한 부분 및 원고 B에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하는 한편, 이 사건 소 중 원고 A이 피고 장관에 대하여 2009. 3. 20.자 제적처분의 취소를 구하는 부분을 각하하고, 피고 총장이 2009. 3. 18. 원고 B에 대하여 한 파면처분을 취소하며, 원고 A, C, D, E, F 및 피고 총장의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김창석

판사 이종림

판사 김정곤