원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 사건의 주요 경위

가. 피고 국방부장관은 2008. 7. 15. 국군기무사령관으로부터 한국대학총학생회연합이 군 장병들에 대한 반정부반미 의식화 사업을 강화하기 위하여 23종의 ‘교양도서 보내기 운동’을 추진한다는 정보를 보고받았다.

피고 국방부장관은 2008. 7. 22. 각 군 참모총장과 직할 부대장에게 23종의 도서가 부대 내에 반입되지 않도록 조치하라는 ‘군내 불온서적 차단대책 강구(지시)’(이하 ‘이 사건 지시’라 한다)를 하달하였고, 피고 육군참모총장은 2008. 7. 24. 같은 내용의 지시를 예하부대 지휘관들에게 하달하였다.

나. 원고를 비롯한 군법무관 6인(이하 이들을 통칭할 경우 ‘원고 등’이라 한다)은 2008. 10. 22. 이 사건 지시 및 그 근거법령인 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인사법’이라 하고, 현행 군인사법은 ‘군인사법’이라 한다) 제47조의2, 구 군인복무규율(2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘군인복무규율’이라 한다) 제16조의2의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판(헌법재판소 2008헌마638, 이하 ‘이 사건 헌법소원’이라 한다)을 청구하였고, 이 사실이 언론에 널리 보도되었다.

다. 원고 등은 2009. 3. 18. 지휘계통을 통한 건의 절차를 거치지 않고 이 사건 지시에 대한 헌법소원을 제기하여 군 기강을 문란케 하였다는 등의 사유로 징계처분을 받았다.

그중 헌법소원제기에 주도적 역할을 한 원고는 파면처분을 받고 제적 및 보충역편입되었다. 라.

원고

등이 2009. 4. 15. 제기한 징계처분취소소송에서 원고에 대한 파면처분이 재량권 일탈남용의 위법이 있다는 이유로 취소되었고(서울행정법원 2009구합14781), 항소심에서 그대로...